正確的觀點(diǎn)、缺憾的論證——評(píng)郝鐵川先生《中國(guó)依法治國(guó)的漸進(jìn)性》一文演講范文
內(nèi)容提要：本文認(rèn)為郝鐵川先生《中國(guó)依法治國(guó)的漸進(jìn)性》一文的論點(diǎn)是正確的，但是論證過(guò)程中存在的缺憾使該論點(diǎn)所質(zhì)有的說(shuō)服力有所削減，且文中三個(gè)論據(jù)——“窮國(guó)無(wú)法治”、“愚昧無(wú)法治”、“亂世無(wú)法治”——顯得有些偏激的表述方式不但催生了對(duì)表述內(nèi)容本身的懷疑，而且存在被人誤解以至利用的危險(xiǎn)，進(jìn)而無(wú)意間隱含了顛覆法治的力量。
關(guān)鍵詞：法治 窮國(guó)無(wú)法治 愚昧無(wú)法治 亂世無(wú)法治
法治（依法治國(guó)）[1]當(dāng)為時(shí)下法學(xué)界最為熱門(mén)的話題之一，這主要是因社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對(duì)制度秩序的渴求以及中國(guó)法學(xué)界同仁對(duì)這種渴求的回應(yīng)而發(fā)生。回應(yīng)中因人而異必然存在不同的觀點(diǎn)和學(xué)說(shuō)，也表現(xiàn)出各種各樣的心態(tài)，其中有些情緒不免激進(jìn)偏頗。《法學(xué)研究》XX年第6期刊發(fā)了郝鐵川先生《中國(guó)依法治國(guó)的漸進(jìn)性》一文（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“郝文”），文中對(duì)在回應(yīng)聲中存在的急躁情緒進(jìn)行了分析和批駁。該文以三個(gè)決然性結(jié)論——“窮國(guó)無(wú)法治”、“愚昧無(wú)法治”、“亂世無(wú)法治”——為大前提，以我國(guó)的經(jīng)濟(jì)水平、文化素質(zhì)和社會(huì)穩(wěn)定狀況三個(gè)方面的欠缺為小前提，并輔以大量的量化實(shí)證數(shù)據(jù)，推斷出我國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程應(yīng)當(dāng)漸進(jìn)的結(jié)論。單從其論點(diǎn)看來(lái)，其內(nèi)涵應(yīng)說(shuō)是無(wú)可厚非，正所謂不積跬步，無(wú)以至千里；不積小流，無(wú)以成江海，中國(guó)法治進(jìn)程的確不能一口氣吃成胖子，不能翻演經(jīng)濟(jì)“大躍進(jìn)”的鬧劇。然而，玉亦有瑕疵，郝文論證過(guò)程中存在的缺憾使文中論點(diǎn)質(zhì)有的說(shuō)服力有所削減，且論證的三個(gè)大前提顯得有些偏激的表述方式不但催生了對(duì)表述內(nèi)容本身的懷疑，而且存在被人誤解以至利用的危險(xiǎn)，進(jìn)而無(wú)意間隱含了顛覆法治的力量。以下本文將就郝文中所存在的一些缺憾以及中國(guó)法治的漸進(jìn)性問(wèn)題作一拋磚引玉的探討。
一
討論“法治”相關(guān)命題必須明確的一個(gè)前設(shè)是：什么是“法治”？這一前設(shè)的明確是討論的基礎(chǔ)，否則之后的論述就會(huì)如空中樓閣，水中浮萍，失去了對(duì)象所指，也失去了討論的意義所在。
郝文在切入論證之前并沒(méi)有集中筆力明確界定中國(guó)依法治國(guó)的具體所指，而只是從正文中零碎的提及：如在文章第（一）部分開(kāi)頭說(shuō)道：“法律不同于道德的一大特點(diǎn)，就是前者的實(shí)現(xiàn)比后者需要更多的經(jīng)濟(jì)成本。因此，極言之，窮國(guó)無(wú)法治”。從前后的邏輯關(guān)系看來(lái)，郝文此處將“法治”視為“法律的實(shí)現(xiàn)”，這就類(lèi)似于純粹法學(xué)派創(chuàng)始人凱爾森所認(rèn)為的：“法治原則并不保證政府統(tǒng)治之下的個(gè)人的自由，亦即創(chuàng)造法律與應(yīng)用法律這兩種職能之間的關(guān)系；它的目的是使后者與前者相一致�！币虼怂瓶蓪⑵錃w屬于實(shí)證主義法學(xué)的法治觀點(diǎn)，偏向于形式主義法治。然而，在郝文第（三）部分寫(xiě)到“極而言之，亂世無(wú)法治（無(wú)正常的，以保障人權(quán)為核心的法治）……”。推敲看來(lái)，這里認(rèn)為“正常的法治”是以“保障人權(quán)”為核心的，這又可以歸納到自然法學(xué)性質(zhì)的法治觀點(diǎn)，偏向于實(shí)質(zhì)主義法治。在同一文章中前后跳躍式出現(xiàn)兩個(gè)具有不同價(jià)值趨向甚至在一定意義上相互排斥的法治概念，這不能不說(shuō)會(huì)對(duì)論證的邏輯連貫性產(chǎn)生負(fù)面的影響。特別在我國(guó)目前轉(zhuǎn)軌時(shí)期，法治建設(shè)剛剛開(kāi)始步入軌道，千頭萬(wàn)緒糾織在其中，“依法治國(guó)”雖然在政治層面上已經(jīng)被確立，但實(shí)際上對(duì)于具體的含義還沒(méi)有達(dá)成共識(shí)，發(fā)展的方向還沒(méi)有完全的清晰和明確。因此，在具體論述中國(guó)的“依法治國(guó)”是否漸進(jìn)時(shí)，如果沒(méi)有對(duì)這個(gè)概念本身的事先明確，那么是否會(huì)陷入一種喃喃自語(yǔ)的尷尬處境呢？
進(jìn)一步說(shuō)，對(duì)于法治含義理解的不同甚至?xí)䦟?dǎo)致對(duì)論證意義的摧毀。比如，在王人博的研究中，發(fā)現(xiàn)其實(shí)中國(guó)古代法家的思想已經(jīng)可以給我們提供一個(gè)最低限度的法治標(biāo)準(zhǔn)了，夏勇的研究也發(fā)現(xiàn)法家的法制思想在一定程度上與英國(guó)實(shí)證主義法學(xué)家拉茲（j.raz）的法治觀點(diǎn)有相似之處，高鴻鈞則將古中國(guó)秦朝在法家思想影響下建立的法律秩序稱(chēng)為“非民主的實(shí)質(zhì)法治”，認(rèn)為“在非民主體制下，雖然有超越法律之上的權(quán)威，但是，只要這些權(quán)威的意志通過(guò)法律予以確認(rèn)和推行，這種秩序便是法治”。那么，如果從這種意義上來(lái)理解法治，法家的法制也是“依法治國(guó)”可能的一個(gè)發(fā)展方向，這當(dāng)然不是我們所愿。此外，德裔法學(xué)家弗里德曼還認(rèn)為“法治”是指：“‘公共秩序的存在’。它的意思是通過(guò)法律指揮的各種工具和渠道而運(yùn)行的有組織的政府。在這一意義上，所有現(xiàn)代社會(huì)，法西斯國(guó)家、社會(huì)主義國(guó)家和自由主義國(guó)家，都處在法治之下。”按照這種理解，那我國(guó)的法治水平早在千年以前就已經(jīng)達(dá)到很高的境界，并且一直以來(lái)都是法治國(guó)家，我們根本就沒(méi)有必要談?wù)摻ㄔO(shè)法治的進(jìn)程到底應(yīng)該是漸進(jìn)的還是一步登天諸如此類(lèi)問(wèn)題了，因?yàn)檫@樣理解法治的話我國(guó)已經(jīng)是一個(gè)完全的法治國(guó)家了——這顯然是荒謬的。對(duì)于中國(guó)法治建設(shè)中隱含的這種歧途是比較容易明了的，此處提及僅僅是為了強(qiáng)調(diào)確定論證概念的含義對(duì)于論證的重要性。
法治概念泊來(lái)自西邦，稍細(xì)查之，它在其本源處也是支流縱橫、交錯(cuò)密布的：從具體制度形態(tài)角度粗略劃分大致就有英國(guó)的“法律之治”（rule of law）和德國(guó)的“法治國(guó)”(rechtsstaat)兩大類(lèi)型，如果具體到各個(gè)國(guó)家考察又會(huì)發(fā)現(xiàn)相互之間的制度設(shè)置琳瑯滿目，不一而足；從學(xué)術(shù)觀點(diǎn)角度粗略考察大致就有“形式主義法治觀”、“實(shí)質(zhì)主義法治觀”和“統(tǒng)和與超越法治觀”三種類(lèi)型，在每一種類(lèi)型中更可發(fā)現(xiàn)各幫各派觀點(diǎn)林林總總，層出不窮。更有甚者，同個(gè)學(xué)術(shù)派別之內(nèi)，具體到某個(gè)特定的學(xué)者，其關(guān)于法治究竟指什么的認(rèn)識(shí)也會(huì)有前后承轉(zhuǎn)變化之處[10]。在我國(guó)，現(xiàn)代意義上的“法治”初顯始于清末[11]，后為戰(zhàn)爭(zhēng)與革命阻，曲進(jìn)在新中國(guó)初，斷檔于文革，復(fù)蘇自撥亂反正，起步發(fā)展至今，這一曲折的過(guò)程反映了中國(guó)作為一個(gè)獨(dú)具特色的文明古國(guó)接受異質(zhì)外來(lái)文化的痛苦與掙扎，在這種痛苦與掙扎中，法治之中的異質(zhì)基因被本土基因所吸收，本土基因由于法治的引入得到改造，雙方在矛盾、磨礪中不斷發(fā)生發(fā)展變化，形成“我不是原來(lái)的我，你也不是原來(lái)的你”以及“我中有你，你中有我”的混沌局面。在此情形下，關(guān)于法治是什么？我們應(yīng)該建設(shè)什么樣的法治？就成為最錯(cuò)綜的疑問(wèn)之一，上世紀(jì)末20年內(nèi)發(fā)生的兩次有關(guān)“人治與法治”的大討論都與這個(gè)問(wèn)題緊密關(guān)聯(lián)[12]。然而，觀點(diǎn)學(xué)說(shuō)以及實(shí)踐的差異不能成為具體論證法治相關(guān)問(wèn)題時(shí)缺失“法治指什么”這一論證前設(shè)的借口，恰恰相反，正是因?yàn)閷?duì)法治理解的多樣性，才更有理由必須在具體論證過(guò)程中明確立足點(diǎn)所在，避免在論證過(guò)程中打迷蹤拳，令人摸不著頭腦。
那么我們應(yīng)該在什么樣的法治含義范圍內(nèi)討論中國(guó)“依法治國(guó)”的漸進(jìn)性？我們認(rèn)為，簡(jiǎn)單的定義，法治是一種的理想社會(huì)秩序。具而言之：
第一：在這種理想的秩序中，以“法律”[13]作為形成、維持、恢復(fù)秩序的主要手段。秩序是人類(lèi)有序化的社會(huì)組織形式和生活方式，可以分為自然演進(jìn)形成的和人為建構(gòu)形成的兩種主要方式。法治作為一種理想的秩序是以“法律”作為形成的主要手段，其他與法治并列的秩序選擇包括以超自然神靈的權(quán)威作為形成秩序主要手段的“神治”，以具有超凡人格魅力的一人或數(shù)人的意志和行為作為形成秩序主要手段的“人治”，以血緣社會(huì)中自然形成的不成文的道德規(guī)范作為形成秩序主要手段的“德治”。
第二：在這種理想秩序中，即定的法律得到普遍的遵從、特別是權(quán)力的服從。所謂“普遍遵從”包括了權(quán)利義務(wù)擁有者的遵從，也包括了權(quán)力職責(zé)擁有者的遵從。其中后者尤其顯得重要，富勒（l.fuller）法治八原則中最后一條原則：“官方行動(dòng)和法律的一致性”，也就是同一性（congruence）指的正是這個(gè)意思。他認(rèn)為在法治八原則中，這一原則是最復(fù)雜而且也是最關(guān)鍵的，指出“法治的實(shí)質(zhì)必然是：在對(duì)公民發(fā)生作用時(shí)（如將他投入監(jiān)牢或宣布他主張有產(chǎn)權(quán)的證件無(wú)效），政府應(yīng)忠實(shí)地運(yùn)用曾宣布是應(yīng)由公民遵守并決定其權(quán)利和義務(wù)的規(guī)則。如果法治不是指這個(gè)意思，那就什么意思也沒(méi)有。”[14]拉茲（j.raz）則認(rèn)為雖然廣義上的法治指一切人都服從法律并受法律的統(tǒng)治。但是按照政治法律理論，法治應(yīng)僅指政府應(yīng)該由法律來(lái)統(tǒng)治并服從法律[15]，可見(jiàn)他對(duì)權(quán)力職責(zé)擁有者守法之于法治的重要意義的重視。
第三：在這種理想的秩序中，人們所遵從的法律本身是制定良好的法律。何謂“制定良好”，也就是法律是否“制定良好”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個(gè)問(wèn)題是形式法治論與實(shí)質(zhì)法治論爭(zhēng)論的焦點(diǎn)所在，也是自然法學(xué)與實(shí)證法學(xué)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一。形式法治論一般認(rèn)為判斷良好法律的標(biāo)準(zhǔn)在于制定法本身。如富勒（l.fuller）所主張的法治八原則：法應(yīng)具有一般性；法應(yīng)公布；法不應(yīng)溯及即往；法應(yīng)明確；法不應(yīng)自相矛盾；法不應(yīng)要求不可能實(shí)現(xiàn)之事；法應(yīng)穩(wěn)定；官方的行為應(yīng)于宣布的法律保持一致。其中前七條原則都是限于對(duì)法律本身性質(zhì)的考察，富勒本人也承認(rèn)他所說(shuō)的法治原則主要是指法律的“內(nèi)在道德”[16]，也可以稱(chēng)之為“程序自然法”，而不是“實(shí)體自然法”，“實(shí)體自然法”指的就是實(shí)在法之外的包含公平、正義、民眾的認(rèn)同等內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性?xún)r(jià)值標(biāo)準(zhǔn)[17]。實(shí)質(zhì)法治論是作為彌補(bǔ)形式法治論的缺陷而出現(xiàn)的，它認(rèn)為除了根據(jù)法律本身的屬性來(lái)判斷法律的優(yōu)劣之外，還必須引入法律之外的判斷標(biāo)準(zhǔn)，比如公平、正義、人權(quán)等價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。如1956年《德里宣言》（declaration of delhi）在繼承1955年《雅典決議》（act of athens）所提出的“能動(dòng)的法治概念”的基礎(chǔ)上[18]，認(rèn)為“在自由社會(huì)里”，法治“不僅保障和促進(jìn)個(gè)人的公民與政治權(quán)利，且應(yīng)確保個(gè)人合法期望與尊嚴(yán)得以實(shí)現(xiàn)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、教育和文化條件�！盵19]應(yīng)如何在這兩種觀點(diǎn)中進(jìn)行取舍呢？我們認(rèn)為，法律是否“制定良好”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有兩個(gè)層次：
層次一：制定的法律首先必須符合明確、穩(wěn)定、公開(kāi)、可行、不溯及即往、不自相矛盾六個(gè)形式品格。這六個(gè)法律的形式品格是法律可行性的前提。
層次二：制定的法律本身的合法性來(lái)源于它的合憲性，也就是符合憲法的規(guī)定（實(shí)體的和程序的），在這個(gè)意義上，憲治是法治的最高形態(tài)，因此，違憲審查機(jī)制建立和健全作為實(shí)現(xiàn)“法之合法性”的必備要件由為顯的必要。值得強(qiáng)調(diào)的是，在此并沒(méi)有引入法律之外的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，這是因?yàn)榭紤]到現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值多元化傾向使得價(jià)值的普遍認(rèn)同難度加大，即使有一種詞語(yǔ)表述能夠得到普遍的認(rèn)同，但對(duì)于其中具體含義的理解也仍然是多緯度的。不過(guò)隨之而來(lái)的問(wèn)題是，應(yīng)該如何保證憲法的“合法性”呢？這就必須引入“民主”這個(gè)概念，只有在真正民主制度下（選舉制度，多數(shù)表決制度，尊重少數(shù)意見(jiàn)原則，最廣泛的社會(huì)利益團(tuán)體的互動(dòng)）產(chǎn)生的憲法才能獲得其“合法性”。換句話說(shuō)，民主為憲法（進(jìn)而為法治）提供了正當(dāng)性的基礎(chǔ)[20]。
第四：在這種理想的秩序中，還必須存在著健全的法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)和司法判斷機(jī)制。法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)的任務(wù)是按照規(guī)定的程序執(zhí)行法律，其中不可避免存在的行政自由裁量權(quán)應(yīng)通過(guò)正當(dāng)程序要件加以控制。司法判斷機(jī)制是在兩造對(duì)抗的情形下對(duì)違反法律規(guī)定的是非斷定，無(wú)論是平等主體間的糾紛還是不平等主體間的糾紛，任何利益受影響者都應(yīng)有途徑通過(guò)司法審查的途徑加以解決，并且這種途徑是能夠盡量的省時(shí)省費(fèi)。由于司法判斷的結(jié)論往往會(huì)不利于其中一方，影響其利益的存在狀態(tài)，因此判斷者以中立的地位、不偏不倚的姿態(tài)作出判斷是吸收失利一方不滿情緒的主要形式。這種中立地位既表現(xiàn)在法院外部的獨(dú)立地位和姿態(tài)上，也表現(xiàn)在法院內(nèi)部法官個(gè)人判斷作出的自主程度之上，由此司法獨(dú)立就成為健全司法判斷機(jī)制的主要標(biāo)志。同時(shí)還應(yīng)通過(guò)培養(yǎng)健全成熟的法律職業(yè)家共同體作為輔助司法活動(dòng)以及糾正司法偏差的重要力量[21]。
需要特別強(qiáng)調(diào)的是，這種秩序是“理想的”。“理想的”表述說(shuō)明對(duì)“法治”的擇優(yōu)而錄，也就是說(shuō)在多種秩序選擇中意識(shí)到“法治”之優(yōu)或是意識(shí)到其“害”之輕，這為我們的實(shí)踐追求提供了必要性的前提。分析實(shí)證主義法學(xué)的代表拉茲（j.raz）將“法治”看作是法律制度的一種重要品德[22]，新自然法學(xué)派代表菲尼斯（john finnis）將法治視為使法律制度在法律上處于的“良好狀態(tài)”[23]都與此層意思曲徑相通。稱(chēng)其為“理想的”還說(shuō)明“法治”在現(xiàn)實(shí)中尚未實(shí)現(xiàn)或者并未完全實(shí)現(xiàn)，這為理論構(gòu)建提供了可能性的前提，也為討論實(shí)現(xiàn)過(guò)程的漸進(jìn)或躍進(jìn)提供了選擇的余地。在這一層意義上，拉茲所持的完全符合“法治”之不可能性觀點(diǎn)[24]以及富勒（l.fuller）所認(rèn)為的由于法律與道德的一致性，任何一種法律制度都必然與“法治”部分相符的觀點(diǎn)[25]都可以在這一表述中得到體現(xiàn)。
特別需要指出的是：法治是一種理想的完美的秩序，根據(jù)以上幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，在現(xiàn)代社會(huì)中任何一個(gè)國(guó)家的秩序都或多或少的體現(xiàn)了法治的某個(gè)或某幾個(gè)方面，同時(shí)又沒(méi)有任何一個(gè)國(guó)家的秩序絕對(duì)完全的符合上述法治秩序的標(biāo)準(zhǔn)。因此，我們對(duì)法治的感受存在于對(duì)法治的追求過(guò)程當(dāng)中，它好比絕對(duì)真理一樣或許永遠(yuǎn)無(wú)法被完全的實(shí)現(xiàn)，但是我們總是在無(wú)限的接近它，并且于此同時(shí)獲得一個(gè)又一個(gè)的相對(duì)法治。法治對(duì)于我們來(lái)說(shuō)只是一個(gè)“度”的問(wèn)題，我們努力的方向是使這個(gè)“度”向上行而不是相反。
二
�。ㄒ唬╆P(guān)于“窮國(guó)無(wú)法治”
郝文認(rèn)為，“一個(gè)國(guó)家法治水平的高低說(shuō)到底是由社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平?jīng)Q定的……”，“極而言之，窮國(guó)無(wú)法治”，同時(shí)舉出了較為詳實(shí)的資料證明我國(guó)以人均gdp計(jì)算來(lái)看，尚處在全部五個(gè)檔次中倒數(shù)第二的位置。同時(shí)，郝文還認(rèn)為地方法治水平的高低主要依賴(lài)地方財(cái)政的支持，而我國(guó)由于東西部經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較大，隨之法治發(fā)展的水平也有很大的差距，這就會(huì)導(dǎo)致中國(guó)實(shí)現(xiàn)法治的過(guò)程要慢慢來(lái)，并且還具體說(shuō)明實(shí)現(xiàn)的時(shí)間在2090年或2090年之后。此外，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)要比法治現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)容易，法治現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)還要受制于本國(guó)特殊的政治制度和文化戰(zhàn)略，協(xié)調(diào)各方的關(guān)系是史無(wú)前例是課程，需要慢慢探索，因此中國(guó)法治建設(shè)的道路是獨(dú)特的，漸進(jìn)的。
表面上看起來(lái)這樣的推論的確有道理，因?yàn)闊o(wú)論是憑借學(xué)術(shù)的直觀感受還是經(jīng)典馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的理論，都可以加以驗(yàn)證。但是，推而極至“窮國(guó)無(wú)法治”則隱含了這樣一種危險(xiǎn)的觀點(diǎn)，即——法治是經(jīng)濟(jì)的結(jié)果，如果經(jīng)濟(jì)水平不高，那么法治就不會(huì)存在，所以經(jīng)濟(jì)與法治，一因一果，先因后果，甚至，以經(jīng)濟(jì)的名義（或者說(shuō)以“窮”的名義）犧牲法治是允許的！由于“窮國(guó)無(wú)法治”這一簡(jiǎn)潔明了的口號(hào)式表述易于傳播，也更易于為公眾所接受（“愚昧無(wú)法治”、“亂世無(wú)法治”的表述也一樣），因此這樣一種險(xiǎn)境是不難想象的：一個(gè)鎮(zhèn)可以借口經(jīng)濟(jì)困難而排斥法治的推行，一個(gè)市可以借口經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要拒絕法治的要求，一個(gè)省可以借口經(jīng)濟(jì)騰飛的目的無(wú)視法治的限制，一個(gè)國(guó)家更是可以借口“窮”字來(lái)放棄對(duì)法治的追求！這正是該觀點(diǎn)存在的顛覆力量所在。
那么為什么“窮國(guó)無(wú)法治”呢？對(duì)于這個(gè)事關(guān)整個(gè)論證大前提成立的關(guān)鍵問(wèn)題郝文卻著墨不多，提到的主要理由是“法律不同于道德的一大特點(diǎn)，就是前者的實(shí)現(xiàn)比后者需要更多的經(jīng)濟(jì)成本”。此處提到了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中一個(gè)非常重要的概念——“法律的經(jīng)濟(jì)成本”。郝文的邏輯是，因?yàn)榉ㄖ蔚膶?shí)現(xiàn)需要很多的經(jīng)濟(jì)成本，而窮國(guó)付不起這個(gè)成本，所以窮國(guó)無(wú)法治。這樣似乎將法治看作是一個(gè)純粹的高檔消費(fèi)品，只有支付相當(dāng)高的對(duì)價(jià)后才能得到它，享受它。但是問(wèn)題在于，這種三段式的論證中忽視了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中同樣重要的另一個(gè)概念——“法律的經(jīng)濟(jì)效益”[26]。成本的概念在法治實(shí)現(xiàn)的過(guò)程之中的確非常重要，因?yàn)榉审w系的建立、運(yùn)作，立法、司法、執(zhí)法、守法各個(gè)法治環(huán)節(jié)中都必須消耗一定量的資源，但是同時(shí)，資源的消耗同時(shí)也伴隨著法律產(chǎn)品的產(chǎn)出，法治并不是一臺(tái)只知吞銀子的“老虎機(jī)”（就連“老虎機(jī)”時(shí)不時(shí)的還誘惑性吐幾個(gè)硬幣呢），它同樣有經(jīng)濟(jì)效益的產(chǎn)生。法治的經(jīng)濟(jì)效益中最重要的是法治可以通過(guò)節(jié)約交易費(fèi)用從而節(jié)省經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)總體的社會(huì)成本，從而增加社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的績(jī)效。
交易費(fèi)用由美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯教授最初為解決“企業(yè)為什么存在？”這樣一個(gè)問(wèn)題而提出，繼而在發(fā)展過(guò)程中不斷的擴(kuò)大成為新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心觀點(diǎn)。其指的是完成交易所需的各種資源的消耗，包括獲取、分析交易信息的成本，交易過(guò)程消耗的時(shí)間成本以及防止交易各方欺騙行為的成本等等。制度的主要功用之一就在于節(jié)省完成交易所需要的這些費(fèi)用。由于法治實(shí)際上就是一整套理想的制度體系，因此，法治可以通過(guò)節(jié)省交易費(fèi)用來(lái)提高整體社會(huì)效益。比如專(zhuān)利保護(hù)制度的產(chǎn)生很能說(shuō)明這一點(diǎn)。最初在沒(méi)有專(zhuān)利保護(hù)制度時(shí)任何最新的科研開(kāi)發(fā)都面臨著“搭便車(chē)”的危險(xiǎn)，也就是說(shuō)在研發(fā)者在投入大量成本開(kāi)發(fā)新產(chǎn)品并投入市場(chǎng)后，其他競(jìng)爭(zhēng)者就有可能取得新產(chǎn)品的技術(shù)而不需要支付大量的研發(fā)成本，使新產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)變成吃力不討好，從而挫傷研發(fā)者的積極性，甚至于避免投入資金開(kāi)發(fā)新產(chǎn)品。嚴(yán)格的專(zhuān)利保護(hù)制度通過(guò)法律的強(qiáng)制性規(guī)定，通過(guò)使研發(fā)者以外的技術(shù)使用主體支付相應(yīng)費(fèi)用的方式，大大降低了研發(fā)者的成本和風(fēng)險(xiǎn)，提高了進(jìn)行科研開(kāi)發(fā)投入的興趣，促進(jìn)科技的不斷進(jìn)步，進(jìn)而推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。此外，實(shí)際上人類(lèi)社會(huì)發(fā)展早期法律之所以能代替習(xí)慣和習(xí)慣法的主要原因也就在于它能夠有效的節(jié)約社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的交易費(fèi)用[27]。
法治的經(jīng)濟(jì)效益一般是非顯形的，它不象資金投入那樣可以提高直觀的勞動(dòng)生產(chǎn)率，而是如同科學(xué)技術(shù)一樣滲透到生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的各個(gè)方面，通過(guò)合理安排資源管理和利用的方式，明確市場(chǎng)主體在經(jīng)濟(jì)交往過(guò)程中的權(quán)利與義務(wù)，使之能最大化的利用經(jīng)濟(jì)資源，節(jié)約交易費(fèi)用，最終提高整體勞動(dòng)生產(chǎn)率[28]。法治的這一功效是很難量化的，它不象法治的成本（比如法律制定的費(fèi)用，執(zhí)法的費(fèi)用，進(jìn)行訴訟的費(fèi)用等）一樣比較的直觀，也因此常常被人忽視。實(shí)際上法治的效益還不僅僅止于此，如果將引入康芒斯寬泛的“交易”概念[29]，將政治行為也納入到交易的范疇，那么法治還可以產(chǎn)生巨大的政治效益。比如季衛(wèi)東曾敏銳的指出，法治可以提供民主政治的前提條件——“相互信賴(lài)”，所謂的相互信賴(lài)就是指“即使把政權(quán)轉(zhuǎn)交給反對(duì)黨，也不必?fù)?dān)心僅僅因?yàn)檎我?jiàn)解和政策的不同而被殺頭或送進(jìn)監(jiān)牢，即雙方都能做到嚴(yán)格遵守游戲規(guī)則”。同時(shí)法治還可以提供作為民主政治的組織技術(shù)的程序規(guī)則。這些程序規(guī)則是指“按照一定的程序和論證要件討論和審議國(guó)家大事的機(jī)會(huì)以及可供不斷利用的各種制度，它們都與法治有密切的聯(lián)系，正是在上述意義上，可以認(rèn)為沒(méi)有法治就不會(huì)有安定的民主，考慮中國(guó)的政治改革，應(yīng)該讓法治秩序的建構(gòu)先行一步。”[30]
以法治實(shí)現(xiàn)的所需要的成本來(lái)否定法治本身正好比因?yàn)楹粑枰捏w能而停止呼吸一樣令人無(wú)法接受。建設(shè)法治必然要付出一定的成本，而這些成本的投入所產(chǎn)生的良好秩序是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潤(rùn)滑劑和矯正器。
�。ǘ╆P(guān)于“愚昧無(wú)法治”
郝文認(rèn)為現(xiàn)代法治需要有較高的文化水平的支持，偏激一點(diǎn)說(shuō)，“愚昧無(wú)法治”，但是我國(guó)領(lǐng)導(dǎo)層人口的文化素質(zhì)、執(zhí)行層人口的文化素質(zhì)、就業(yè)層人口文化程度都普遍較低，專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員的隊(duì)伍整體素質(zhì)與發(fā)達(dá)國(guó)家存在較大差距并且地區(qū)間勞動(dòng)者文化素質(zhì)差別也較大，所以中國(guó)法治必然是漸進(jìn)的。
如同“窮國(guó)無(wú)法治”的提法一樣，“愚昧無(wú)法治”的提法也存在被誤解以至利用的危險(xiǎn)。法治在此被視為與文化素質(zhì)水平有著前后相承的時(shí)間序列關(guān)系，文化素質(zhì)水平的提高被認(rèn)為是外生于法治的異物并且是先于法治的，于是借口文化素質(zhì)水平的先行來(lái)否定法治或者借口文化素質(zhì)水平的落后來(lái)拖延法治進(jìn)程就會(huì)成為邏輯與實(shí)踐的高概率發(fā)展方向，法治有可能在文化素質(zhì)的祭壇上犧牲自己的存在。并且，對(duì)于為什么愚昧無(wú)法治這一重要問(wèn)題論證在郝文中也缺位了，雖然類(lèi)似的論據(jù)是在文中提到的鄧小平同志的一句話，即：“……法制觀念與人們的文化素質(zhì)有關(guān)�，F(xiàn)在這么多年青人犯罪，無(wú)法無(wú)天，沒(méi)有顧忌，一個(gè)原因是文化素質(zhì)太低，所以，加強(qiáng)法制重要的是要進(jìn)行教育，根本問(wèn)題是教育人。”但這句話的中心意思是指出了文化素質(zhì)與法制觀念之間密切的關(guān)系，文化素質(zhì)低會(huì)導(dǎo)致犯罪率的升高�？煞缸锫实纳卟⒉淮矸ㄖ蔚南觯荒苷f(shuō)明法治程度的降低，因?yàn)榉ㄖ尾⒉粌H僅局限在犯罪率這樣一個(gè)單一的標(biāo)準(zhǔn)上。
愚昧并不意味著無(wú)法治，作為一種理想秩序的法治的因子自從法律產(chǎn)生之后實(shí)際上是無(wú)所不在的，法治秩序的部分因素則在任何社會(huì)都或多或少的存在，只是在近代以來(lái)逐漸成為主流而已。無(wú)論販夫走卒，還是博者雅士在文化程度上有何差距，他們對(duì)秩序都有著同樣的渴求，而法治作為一種理想的秩序則越來(lái)越為歷史證明是契合這種渴求的，它通過(guò)法律的形式品格給人們以穩(wěn)定的預(yù)期，使人們不至于在這個(gè)紛繁的世界中迷失自己的方向；通過(guò)有效的糾紛解決機(jī)制恢復(fù)被破壞的秩序，給人們以繼續(xù)向前的信心。法治秩序是一整套相互配合生成的制度體系，它主要是通過(guò)制度規(guī)范的設(shè)定來(lái)引導(dǎo)人們的行為，文化素質(zhì)的高低并不是影響法治秩序的決定性因素，相反，法治秩序可以通過(guò)合理設(shè)置制度結(jié)構(gòu)來(lái)引導(dǎo)幫助人們文化素質(zhì)的提高。正如郝文所言，教育文化素質(zhì)的差距的確在一定程度上制約法治的進(jìn)度，但是承認(rèn)這一點(diǎn)這并不代表就要承認(rèn)它是法治的決定性因素。提高社會(huì)整體教育文化素質(zhì)也就包含了法治觀念的培養(yǎng)，法治秩序的建立反過(guò)來(lái)更能促進(jìn)教育文化素質(zhì)的提高。當(dāng)然，由于文化素質(zhì)的整體提高無(wú)法使用填鴨式的手法來(lái)迅速達(dá)成，必須循序漸進(jìn)，因此在這個(gè)意義上法治的進(jìn)程也是漸進(jìn)的，不能心急。
�。ㄈ╆P(guān)于亂世無(wú)法治
郝文認(rèn)為“法律只能調(diào)整穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系，而對(duì)變化不定的社會(huì)關(guān)系，法律往往是無(wú)能為力的。”“極而言之，亂世無(wú)法治（無(wú)正常的、以保障人權(quán)為核心的法治），變世中的法治作用也是大打折扣，因?yàn)樯鐣?huì)變革時(shí)期的社會(huì)關(guān)系往往是不穩(wěn)定的�！蓖瑫r(shí)郝文還提到了“良性違憲”的問(wèn)題，認(rèn)為由于成文法的保守性與社會(huì)變革的發(fā)展性的矛盾、僵硬性和社會(huì)變革靈活性的矛盾和控制性和社會(huì)變革越軌性的矛盾，因此“良性違憲”以及“良性違法”都是不可避免的。
但是，在我們看來(lái)，法律的主要目的之一是恢復(fù)被打亂的社會(huì)關(guān)系，如果社會(huì)關(guān)系是穩(wěn)定的并且是非變化的，那么還需要法律干什么呢？亂世更需要法治，亂世也可以存在法治的部分因子，我們的任務(wù)就在于讓亂世中的法治因子不斷增加，逐步積累，達(dá)成一個(gè)又一個(gè)的相對(duì)法治，變亂世為盛世。
有關(guān)“良性違憲”的問(wèn)題已經(jīng)有諸多論述[31]，我們認(rèn)為：成文法的局限性的確與實(shí)踐的豐富性之間存在著矛盾，這種矛盾也導(dǎo)致了許多現(xiàn)實(shí)中雖然違反了憲法規(guī)定但卻有利社會(huì)發(fā)展的事實(shí)。但是將這種矛盾絕對(duì)化，使雙方成為無(wú)法調(diào)和的對(duì)立物的觀點(diǎn)過(guò)于偏激。我們必須把違憲行為結(jié)果的利弊同違憲行為本身的是非區(qū)分開(kāi)來(lái)，不能因?yàn)榇嬖谏贁?shù)違憲但卻導(dǎo)致有利結(jié)果的事件從而肯定“違憲”本身。更重要的是，如果肯定了“良性違憲”的存在，隨之而來(lái)的問(wèn)題就是如何判斷一個(gè)違憲行為是“良”的？根據(jù)郝文認(rèn)為只要符合“人民的利益”的，那么違憲行為就是“良”的并且是允許存在的。依次推論的話，是不是說(shuō)只要一個(gè)主體認(rèn)為自己的行為違憲但符合人民利益，就可以放心大膽的去行為？如果這樣的話，那么憲法的存在甚至是法律的存在就顯的不那么的必要了，因?yàn)槿魏沃黧w完全可以按照自己認(rèn)為符合“人民利益”的行為方式行為，而不需要憲法或法律的指引，這幾成法律虛無(wú)論的先兆。
不過(guò)郝文提到的問(wèn)題確是一個(gè)非常重要并急待解決的問(wèn)題：如何解決違憲的有利可圖性與憲法的穩(wěn)定性、權(quán)威性之間的矛盾？郝文是通過(guò)肯定“良性”違憲行為的方式來(lái)加以解決，但是這種解決方式由于“良性”與否判斷的不確定性，因而可能被泛化以至隱藏著在理論上肯定一切違憲，并否定憲法的意義的危險(xiǎn)，因此不宜提倡。那么應(yīng)該如何解決這個(gè)矛盾呢？我們認(rèn)為：憲法規(guī)范主要存在著兩種類(lèi)型，一種是實(shí)體規(guī)則，主要規(guī)定基本的權(quán)利義務(wù)以及基本的權(quán)力職責(zé)，另一種是程序規(guī)則，主要包括違憲審查機(jī)制以及國(guó)家權(quán)力組織運(yùn)作機(jī)制。在實(shí)際中發(fā)生“違憲”行為時(shí)，任何非法定主體都無(wú)權(quán)擅定該事件是否真正違憲（這也是為什么要在前一個(gè)違憲上加上引號(hào)的緣故），借用“犯罪嫌疑人”的說(shuō)法，毋寧稱(chēng)之為“違憲嫌疑行為”，這一行為必須被納入到憲法規(guī)定的合憲審查程序中，通過(guò)憲定審查程序加以判斷、解釋?zhuān)谶@一程序中可以將“人民利益”，“社會(huì)正義”，“經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要”等整合到程序中來(lái)，即可以避免絕對(duì)排斥這類(lèi)原則，又可以通過(guò)程序的功能[32]來(lái)限制這類(lèi)本質(zhì)上具有無(wú)限拓展能力的原則的延伸。在此過(guò)程中憲法解釋的作用尤其顯的重要，因此具有高超法律職業(yè)技術(shù)水平的法律職業(yè)家的作用以及違憲審查程序規(guī)則的完善更不能忽視。于此，通過(guò)法律職業(yè)家的專(zhuān)業(yè)技術(shù)，運(yùn)用合憲解釋的方式，在憲定程序規(guī)則范圍內(nèi)將那些可以導(dǎo)致有利結(jié)果的違憲行為加以轉(zhuǎn)正，由于這一轉(zhuǎn)正過(guò)程是在合憲的審查程序內(nèi)進(jìn)行的，這就保證了肯定行為過(guò)程本身的合憲，從而避免了更大范圍的違憲，達(dá)到兩全其美的效果。
三
法治是一種理想的社會(huì)秩序，一個(gè)社會(huì)法治“度”的提高過(guò)程就是無(wú)限向其趨同的過(guò)程，在此過(guò)程中存在著無(wú)數(shù)相對(duì)法治的階段，小到一個(gè)符合法治要求的法規(guī)的制定頒布，大到一個(gè)符合法治要求的制度的建立運(yùn)行，都是在達(dá)成一個(gè)又一個(gè)的相對(duì)法治。這個(gè)過(guò)程是艱難的，也是漸進(jìn)的，郝文在大量實(shí)證資料的基礎(chǔ)上提出的這一觀點(diǎn)是非常正確的。但是，在警惕法治浪漫主義以及大躍進(jìn)式的法治激進(jìn)主義的同時(shí)，也應(yīng)該警惕陷入法治虛無(wú)主義的泥潭，警惕以經(jīng)濟(jì)、教育、穩(wěn)定等的需要來(lái)犧牲對(duì)法治的追求。郝文在論證過(guò)程中提出的“窮國(guó)無(wú)法治”、“愚昧無(wú)法治”、“亂世無(wú)法治”因無(wú)意中包含了顛覆法治的力量而存在被人誤解以至利用的危險(xiǎn)，以此為大前提進(jìn)行論證不能不說(shuō)是郝文中的玉之瑕疵。
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* 浙江大學(xué)法學(xué)院、武漢大學(xué)法學(xué)院教授（博士生導(dǎo)師） 。
武漢大學(xué)法學(xué)院XX級(jí)憲法與行政法博士生。
[1] 如同郝鐵川先生的文章，在本文中也不嚴(yán)格區(qū)分“法治”與“依法治國(guó)”兩個(gè)概念，因?yàn)槲覀冋J(rèn)為對(duì)于兩者概念性的區(qū)分對(duì)目前的實(shí)踐并無(wú)多大意義，而將兩者視同則更有利于中國(guó)法治進(jìn)程的發(fā)展，因?yàn)檫@種結(jié)合更有利于將對(duì)法治理論研究的豐富成果與“依法治國(guó)”這樣一個(gè)普法性質(zhì)的概念相結(jié)合，以縮短理論研究與實(shí)際運(yùn)用之間的差距。
hans kelsen, “foundations of democracy,” part2, in ethics , vol.46.no.1, october, 1955.
王人博：《憲政的中國(guó)之道》，山東人民出版社XX年版，第174-208頁(yè)。
夏勇：《法治是什么？——淵源、規(guī)誡與價(jià)值》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1999年第4期。
高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社XX年版，第101-102頁(yè)。
高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社XX年版，第98-99頁(yè)。
w. fiedmann, law and social change in contemporary british , london: stevens , 1951, p.281.
有關(guān)英國(guó)“法律之治”和德國(guó)“法治國(guó)”各自的源流具體可參見(jiàn)鄭永流：《法治四章—英德淵源、國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)和中國(guó)問(wèn)題》（中國(guó)政法大學(xué)出版社XX年版）第一、二兩章。
關(guān)于此三種學(xué)術(shù)型法治模式的具體分析、歸納和論證可參見(jiàn)高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社XX年版，第十七章。
[10] 西方學(xué)者在分析這一現(xiàn)象時(shí)指出：“法治的分析語(yǔ)境出自西方的思想和實(shí)踐這兩個(gè)不同的來(lái)源。法律實(shí)踐家和法官總是站在法治對(duì)話的前沿，他們的實(shí)踐則為理論家所解釋。盡管法治有著豐富的、難以割斷的實(shí)踐的歷史，但理論家所做的將它理論化的嘗試卻常常是雜亂無(wú)章的”（參見(jiàn)guri ademi, legal intimations: michael oakeshott and the rule of law, winscosin law review, 993, p.845.）
[11] 1922年，梁?jiǎn)⒊断惹卣嗡枷胧贰贰獡?jù)王人博：《法治論》，山東人民出版社1998年版，第93頁(yè)。在我國(guó)古典籍中偶爾也會(huì)出現(xiàn)該詞，如《晏子春秋 · 諫上》中云：“昔者先君恒公之地狹于今，修法治，廣政教，以霸諸侯�！钡湟饬x與現(xiàn)今的用法迥異。
[12] 如王人博認(rèn)為80年代初的那次討論中無(wú)論是持“法治說(shuō)”、“法治與人治結(jié)合說(shuō)”還是“屏棄說(shuō)”的學(xué)者們都明確的不贊成人治的觀點(diǎn)，因此法治與人治的討論實(shí)際上是法治與人治的概念如何界定的問(wèn)題。（參見(jiàn)王人博：《法治論》，山東人民出版社1998年版，第76頁(yè)）
[13] 此處的“法律”應(yīng)從實(shí)在法意義來(lái)理解，在法學(xué)學(xué)術(shù)意義上對(duì)“法律”不同意義的歸納評(píng)述可以參考劉星：《法律是什么》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。
[14] 沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第62頁(yè)。
[15] j.raz,the authority of law: essays on law and morality , clarendon press , 1979, p.212
[16] lon l.fuller , the morality of law , yale university press, 1969, pp.46-91
[17] 韋伯曾把自然法分為“形式自然法”和“實(shí)體自然法”。參見(jiàn) max weber on law in economy and society , transl . by e.shils and m. rheinstein , harvard uinversity press , 1966 . pp.284-300.
[18] international commission of jurists, the rule of law and human rights, geneva, 1966, pp.61-73.q21.
[19] 這種帶有實(shí)質(zhì)法治觀點(diǎn)遭到了拉茲（j. raz）的批判。拉茲認(rèn)為：“如果法治意味著良法之治，則探究其性質(zhì)是旨在提出完善的社會(huì)哲學(xué)。倘如此，法治一詞缺少任何功用。欲揭示相信法治在于相信善將獲勝，我們無(wú)需依賴(lài)法治�！币�(jiàn)j. raz , the authority of law: essays on law and morality , clarendon press , 1979, pp210-211.
[20] 有關(guān)民主和法治之間關(guān)系的精湛分析可參閱季衛(wèi)東：《憲政新論——全球化時(shí)代的法與社會(huì)變遷》，北京大學(xué)出版社XX年版，特別是書(shū)中第七章——《中國(guó)：通過(guò)法治邁向民主》。此外季衛(wèi)東在浙江大學(xué)法學(xué)院的一次演講——《秩序的正統(tǒng)性問(wèn)題——再論法治與民主的關(guān)系》——中對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行了進(jìn)一步的論證（法律思想網(wǎng)之季衛(wèi)東文集）。由此我們也可以看出法治并不是一個(gè)孤立的概念，更不是一個(gè)包含所有“善”的價(jià)值元素的概念，它必須與其他概念相結(jié)合、相輔相成。西方學(xué)者詹姆斯.w.西瑟（jameas w.ceaser）曾指出西方學(xué)者在分析西方社會(huì)的政府形式時(shí)常常用一些復(fù)合詞來(lái)表示，如自由民主、憲政民主等等，這是因?yàn)槲鞣降恼谓Y(jié)構(gòu)本身就是一個(gè)復(fù)合式的結(jié)構(gòu)，并不是單一一個(gè)概念所能包容的（參見(jiàn)[美] 詹姆斯.w.西瑟：《自由民主與政治學(xué)》，竺乾威譯，上海人民出版社1998年版，第6頁(yè)）。同樣道理，我們也不能將法治理解為一個(gè)完全的概念，它需要其他概念的輔助與充實(shí)，按照時(shí)下的表述習(xí)慣，就是所謂的“民主法治”，民主之于法治的重要意義也就在于此。
[21] 有關(guān)法律職業(yè)家對(duì)于法治的意義所在可以參考韋伯的有關(guān)論述，見(jiàn)[德]韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（下卷），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第7章。還可參見(jiàn)季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第一編中《法律職業(yè)的定位》一文、孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社XX年版，第13章《技能與倫理——法律職業(yè)觀》。有關(guān)職業(yè)群體更詳細(xì)的資料參見(jiàn)：magali s. larson, the rise of professionalism: a sociological analysis (berkeley: university of california press, 1997), 54ff.
[22]夏勇：《法治是什么？——淵源、規(guī)誡與價(jià)值》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1999年第4期。
[23]沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第89頁(yè)。
[24] 拉茲認(rèn)為由于法律不可避免地存在著的模糊性，完全符合法治是不可能的，并且在現(xiàn)實(shí)中行政自由裁量的運(yùn)用也是有必要且受歡迎的，要求完全符合法治反而是不受歡迎的。因此，符合法治只是、也只能是一個(gè)度的問(wèn)題。見(jiàn)j.raz,the authority of law:essays on law and morality , clarendon press 1979,pp222-223.這也就是為什么要提出相對(duì)法治概念的原因。
[25]夏勇：《法治是什么？——淵源、規(guī)誡與價(jià)值》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1999年第4期。
[26] 有關(guān)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的有關(guān)內(nèi)容可以參見(jiàn)[美]理查德·a·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版。馮玉軍其著作《法律的成本效益分析》（蘭州大學(xué)出版社XX年版）中對(duì)法律的經(jīng)濟(jì)成本和法律的經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行了詳細(xì)分析，特別是書(shū)中第二、三、四、五章。
[27] 馮玉軍：《法律的交易成本分析》， （中國(guó)法理網(wǎng)）。
[28] 馮玉軍：《法律的成本效益分析》，蘭州大學(xué)出版社XX年版，第149頁(yè)。
[29]“交易”這個(gè)概念在正統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)中早己存在，但是一個(gè)應(yīng)用范圍相當(dāng)窄的概念�？得⑺箘t將“交易”概念和正統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)中巳被一般化的“生產(chǎn)”概念相對(duì)應(yīng)。按照他的劃分，“生產(chǎn)”活動(dòng)是人對(duì)自然的活動(dòng)，“交易”活動(dòng)是人與人之間的活動(dòng)，這兩種活動(dòng)共同構(gòu)成了人的全部經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。這種“交易”活動(dòng)被康芒斯視為“制度”的基本單位，也就是說(shuō)，“制度”的實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)是由無(wú)數(shù)次“交易”構(gòu)成的，“交易”因而就成為康芒斯的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本分析單位�？得⑺箤ⅰ敖灰住狈譃槿N基本類(lèi)型：a.買(mǎi)賣(mài)的交易——即平等人之間的交換關(guān)系；b.管理的交易——即上下級(jí)之間的命令和服從關(guān)系；c.限額的交易——主要指政府對(duì)個(gè)人的關(guān)系。這三種交易類(lèi)型覆蓋了所有人與人之間的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。（詳見(jiàn)康芒斯：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》（上冊(cè)）商務(wù)印書(shū)館，1991版，第74-86頁(yè)）這種對(duì)“交易”概念的拓展理解有力的啟發(fā)了之后的科斯、諾斯、等人的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)，特別是以威克塞爾(wicksell)為先驅(qū)，以布坎南（james m. buchanan）為主力的憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)（constitutional economics）。
[30] 季衛(wèi)東：《秩序的正統(tǒng)性問(wèn)題——再論法治與民主的關(guān)系》（浙江大學(xué)演講稿）， （法律思想網(wǎng)之季衛(wèi)東文集）
[31] 較為著名的爭(zhēng)論文章有：郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學(xué)研究》1996年第4期。童之偉：《“良性違憲”不宜肯定》，載《法學(xué)研究》1996年第6期。郝鐵川：《社會(huì)變革與成文法的局限性》，載《法學(xué)研究》1996年第6期。上�！斗▽W(xué)》雜志在1997年第5期特別刊登了相關(guān)的幾篇爭(zhēng)論文章，包括童之偉：《憲法實(shí)施靈活性的底線——再與郝鐵川先生商椎》，郝鐵川：《溫柔的抵抗——關(guān)于“良性違憲”的幾點(diǎn)說(shuō)明》，韓大元：《社會(huì)變革與憲法的社會(huì)適應(yīng)性——評(píng)郝、童兩先生關(guān)于“良性違憲”的爭(zhēng)論》，阮露魯：《立憲理念與“良性違憲”之合理性——評(píng)郝、童兩先生關(guān)于“良性違憲”的爭(zhēng)論》。
[32] 程序的功能主要有通過(guò)“分化”和“獨(dú)立”來(lái)“限制恣意”；通過(guò)符合職業(yè)主義的結(jié)構(gòu)、公開(kāi)的形式、根據(jù)證據(jù)資料自由對(duì)話的條件和氛圍、因預(yù)期結(jié)果的不確定性和實(shí)際結(jié)果的拘束力調(diào)動(dòng)起來(lái)的程序參加者的積極性來(lái)保證“選擇合乎理性”；通過(guò)其具有的操作過(guò)去的可能性和作為過(guò)去與未來(lái)之間紐帶的功能來(lái)達(dá)到“作繭自縛”的效果；通過(guò)交涉過(guò)程的制度化實(shí)現(xiàn)議論、決定過(guò)程的反思性整合。參見(jiàn)季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第一編中《法律程序的意義—對(duì)中國(guó)法制建設(shè)的另一種思考》一文，特別是第15—22頁(yè)。其他關(guān)于程序問(wèn)題的經(jīng)典論述還可以參見(jiàn)[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版。
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正確的觀點(diǎn)、缺憾的論證——評(píng)郝鐵川先生《中國(guó)依法治國(guó)的漸進(jìn)性》一文