正確的觀點(diǎn)、缺憾的論證——評(píng)郝鐵川先生《中國(guó)依法治國(guó)的漸進(jìn)性》一文演講范文
內(nèi)容提要：本文認(rèn)為郝鐵川先生《中國(guó)依法治國(guó)的漸進(jìn)性》一文的論點(diǎn)是正確的，但是論證過程中存在的缺憾使該論點(diǎn)所質(zhì)有的說服力有所削減，且文中三個(gè)論據(jù)——“窮國(guó)無法治”、“愚昧無法治”、“亂世無法治”——顯得有些偏激的表述方式不但催生了對(duì)表述內(nèi)容本身的懷疑，而且存在被人誤解以至利用的危險(xiǎn)，進(jìn)而無意間隱含了顛覆法治的力量。
關(guān)鍵詞：法治 窮國(guó)無法治 愚昧無法治 亂世無法治
法治（依法治國(guó)）[1]當(dāng)為時(shí)下法學(xué)界最為熱門的話題之一，這主要是因社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對(duì)制度秩序的渴求以及中國(guó)法學(xué)界同仁對(duì)這種渴求的回應(yīng)而發(fā)生。回應(yīng)中因人而異必然存在不同的觀點(diǎn)和學(xué)說，也表現(xiàn)出各種各樣的心態(tài)，其中有些情緒不免激進(jìn)偏頗�！斗▽W(xué)研究》XX年第6期刊發(fā)了郝鐵川先生《中國(guó)依法治國(guó)的漸進(jìn)性》一文（以下簡(jiǎn)稱“郝文”），文中對(duì)在回應(yīng)聲中存在的急躁情緒進(jìn)行了分析和批駁。該文以三個(gè)決然性結(jié)論——“窮國(guó)無法治”、“愚昧無法治”、“亂世無法治”——為大前提，以我國(guó)的經(jīng)濟(jì)水平、文化素質(zhì)和社會(huì)穩(wěn)定狀況三個(gè)方面的欠缺為小前提，并輔以大量的量化實(shí)證數(shù)據(jù)，推斷出我國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程應(yīng)當(dāng)漸進(jìn)的結(jié)論。單從其論點(diǎn)看來，其內(nèi)涵應(yīng)說是無可厚非，正所謂不積跬步，無以至千里；不積小流，無以成江海，中國(guó)法治進(jìn)程的確不能一口氣吃成胖子，不能翻演經(jīng)濟(jì)“大躍進(jìn)”的鬧劇。然而，玉亦有瑕疵，郝文論證過程中存在的缺憾使文中論點(diǎn)質(zhì)有的說服力有所削減，且論證的三個(gè)大前提顯得有些偏激的表述方式不但催生了對(duì)表述內(nèi)容本身的懷疑，而且存在被人誤解以至利用的危險(xiǎn)，進(jìn)而無意間隱含了顛覆法治的力量。以下本文將就郝文中所存在的一些缺憾以及中國(guó)法治的漸進(jìn)性問題作一拋磚引玉的探討。
一
討論“法治”相關(guān)命題必須明確的一個(gè)前設(shè)是：什么是“法治”？這一前設(shè)的明確是討論的基礎(chǔ)，否則之后的論述就會(huì)如空中樓閣，水中浮萍，失去了對(duì)象所指，也失去了討論的意義所在。
郝文在切入論證之前并沒有集中筆力明確界定中國(guó)依法治國(guó)的具體所指，而只是從正文中零碎的提及：如在文章第（一）部分開頭說道：“法律不同于道德的一大特點(diǎn)，就是前者的實(shí)現(xiàn)比后者需要更多的經(jīng)濟(jì)成本。因此，極言之，窮國(guó)無法治”。從前后的邏輯關(guān)系看來，郝文此處將“法治”視為“法律的實(shí)現(xiàn)”，這就類似于純粹法學(xué)派創(chuàng)始人凱爾森所認(rèn)為的：“法治原則并不保證政府統(tǒng)治之下的個(gè)人的自由，亦即創(chuàng)造法律與應(yīng)用法律這兩種職能之間的關(guān)系；它的目的是使后者與前者相一致�！币虼怂瓶蓪⑵錃w屬于實(shí)證主義法學(xué)的法治觀點(diǎn)，偏向于形式主義法治。然而，在郝文第（三）部分寫到“極而言之，亂世無法治（無正常的，以保障人權(quán)為核心的法治）……”。推敲看來，這里認(rèn)為“正常的法治”是以“保障人權(quán)”為核心的，這又可以歸納到自然法學(xué)性質(zhì)的法治觀點(diǎn)，偏向于實(shí)質(zhì)主義法治。在同一文章中前后跳躍式出現(xiàn)兩個(gè)具有不同價(jià)值趨向甚至在一定意義上相互排斥的法治概念，這不能不說會(huì)對(duì)論證的邏輯連貫性產(chǎn)生負(fù)面的影響。特別在我國(guó)目前轉(zhuǎn)軌時(shí)期，法治建設(shè)剛剛開始步入軌道，千頭萬緒糾織在其中，“依法治國(guó)”雖然在政治層面上已經(jīng)被確立，但實(shí)際上對(duì)于具體的含義還沒有達(dá)成共識(shí)，發(fā)展的方向還沒有完全的清晰和明確。因此，在具體論述中國(guó)的“依法治國(guó)”是否漸進(jìn)時(shí)，如果沒有對(duì)這個(gè)概念本身的事先明確，那么是否會(huì)陷入一種喃喃自語(yǔ)的尷尬處境呢？
進(jìn)一步說，對(duì)于法治含義理解的不同甚至?xí)䦟?dǎo)致對(duì)論證意義的摧毀。比如，在王人博的研究中，發(fā)現(xiàn)其實(shí)中國(guó)古代法家的思想已經(jīng)可以給我們提供一個(gè)最低限度的法治標(biāo)準(zhǔn)了，夏勇的研究也發(fā)現(xiàn)法家的法制思想在一定程度上與英國(guó)實(shí)證主義法學(xué)家拉茲（j.raz）的法治觀點(diǎn)有相似之處，高鴻鈞則將古中國(guó)秦朝在法家思想影響下建立的法律秩序稱為“非民主的實(shí)質(zhì)法治”，認(rèn)為“在非民主體制下，雖然有超越法律之上的權(quán)威，但是，只要這些權(quán)威的意志通過法律予以確認(rèn)和推行，這種秩序便是法治”。那么，如果從這種意義上來理解法治，法家的法制也是“依法治國(guó)”可能的一個(gè)發(fā)展方向，這當(dāng)然不是我們所愿。此外，德裔法學(xué)家弗里德曼還認(rèn)為“法治”是指：“‘公共秩序的存在’。它的意思是通過法律指揮的各種工具和渠道而運(yùn)行的有組織的政府。在這一意義上，所有現(xiàn)代社會(huì)，法西斯國(guó)家、社會(huì)主義國(guó)家和自由主義國(guó)家，都處在法治之下�！卑凑者@種理解，那我國(guó)的法治水平早在千年以前就已經(jīng)達(dá)到很高的境界，并且一直以來都是法治國(guó)家，我們根本就沒有必要談?wù)摻ㄔO(shè)法治的進(jìn)程到底應(yīng)該是漸進(jìn)的還是一步登天諸如此類問題了，因?yàn)檫@樣理解法治的話我國(guó)已經(jīng)是一個(gè)完全的法治國(guó)家了——這顯然是荒謬的。對(duì)于中國(guó)法治建設(shè)中隱含的這種歧途是比較容易明了的，此處提及僅僅是為了強(qiáng)調(diào)確定論證概念的含義對(duì)于論證的重要性。
法治概念泊來自西邦，稍細(xì)查之，它在其本源處也是支流縱橫、交錯(cuò)密布的：從具體制度形態(tài)角度粗略劃分大致就有英國(guó)的“法律之治”（rule of law）和德國(guó)的“法治國(guó)”(rechtsstaat)兩大類型，如果具體到各個(gè)國(guó)家考察又會(huì)發(fā)現(xiàn)相互之間的制度設(shè)置琳瑯滿目，不一而足；從學(xué)術(shù)觀點(diǎn)角度粗略考察大致就有“形式主義法治觀”、“實(shí)質(zhì)主義法治觀”和“統(tǒng)和與超越法治觀”三種類型，在每一種類型中更可發(fā)現(xiàn)各幫各派觀點(diǎn)林林總總，層出不窮。更有甚者，同個(gè)學(xué)術(shù)派別之內(nèi)，具體到某個(gè)特定的學(xué)者，其關(guān)于法治究竟指什么的認(rèn)識(shí)也會(huì)有前后承轉(zhuǎn)變化之處[10]。在我國(guó)，現(xiàn)代意義上的“法治”初顯始于清末[11]，后為戰(zhàn)爭(zhēng)與革命阻，曲進(jìn)在新中國(guó)初，斷檔于文革，復(fù)蘇自撥亂反正，起步發(fā)展至今，這一曲折的過程反映了中國(guó)作為一個(gè)獨(dú)具特色的文明古國(guó)接受異質(zhì)外來文化的痛苦與掙扎，在這種痛苦與掙扎中，法治之中的異質(zhì)基因被本土基因所吸收，本土基因由于法治的引入得到改造，雙方在矛盾、磨礪中不斷發(fā)生發(fā)展變化，形成“我不是原來的我，你也不是原來的你”以及“我中有你，你中有我”的混沌局面。在此情形下，關(guān)于法治是什么？我們應(yīng)該建設(shè)什么樣的法治？就成為最錯(cuò)綜的疑問之一，上世紀(jì)末20年內(nèi)發(fā)生的兩次有關(guān)“人治與法治”的大討論都與這個(gè)問題緊密關(guān)聯(lián)[12]。然而，觀點(diǎn)學(xué)說以及實(shí)踐的差異不能成為具體論證法治相關(guān)問題時(shí)缺失“法治指什么”這一論證前設(shè)的借口，恰恰相反，正是因?yàn)閷?duì)法治理解的多樣性，才更有理由必須在具體論證過程中明確立足點(diǎn)所在，避免在論證過程中打迷蹤拳，令人摸不著頭腦。
那么我們應(yīng)該在什么樣的法治含義范圍內(nèi)討論中國(guó)“依法治國(guó)”的漸進(jìn)性？我們認(rèn)為，簡(jiǎn)單的定義，法治是一種的理想社會(huì)秩序。具而言之：
第一：在這種理想的秩序中，以“法律”[13]作為形成、維持、恢復(fù)秩序的主要手段。秩序是人類有序化的社會(huì)組織形式和生活方式，可以分為自然演進(jìn)形成的和人為建構(gòu)形成的兩種主要方式。法治作為一種理想的秩序是以“法律”作為形成的主要手段，其他與法治并列的秩序選擇包括以超自然神靈的權(quán)威作為形成秩序主要手段的“神治”，以具有超凡人格魅力的一人或數(shù)人的意志和行為作為形成秩序主要手段的“人治”，以血緣社會(huì)中自然形成的不成文的道德規(guī)范作為形成秩序主要手段的“德治”。
第二：在這種理想秩序中，即定的法律得到普遍的遵從、特別是權(quán)力的服從。所謂“普遍遵從”包括了權(quán)利義務(wù)擁有者的遵從，也包括了權(quán)力職責(zé)擁有者的遵從。其中后者尤其顯得重要，富勒（l.fuller）法治八原則中最后一條原則：“官方行動(dòng)和法律的一致性”，也就是同一性（congruence）指的正是這個(gè)意思。他認(rèn)為在法治八原則中，這一原則是最復(fù)雜而且也是最關(guān)鍵的，指出“法治的實(shí)質(zhì)必然是：在對(duì)公民發(fā)生作用時(shí)（如將他投入監(jiān)牢或宣布他主張有產(chǎn)權(quán)的證件無效），政府應(yīng)忠實(shí)地運(yùn)用曾宣布是應(yīng)由公民遵守并決定其權(quán)利和義務(wù)的規(guī)則。如果法治不是指這個(gè)意思，那就什么意思也沒有�！盵14]拉茲（j.raz）則認(rèn)為雖然廣義上的法治指一切人都服從法律并受法律的統(tǒng)治。但是按照政治法律理論，法治應(yīng)僅指政府應(yīng)該由法律來統(tǒng)治并服從法律[15]，可見他對(duì)權(quán)力職責(zé)擁有者守法之于法治的重要意義的重視。
第三：在這種理想的秩序中，人們所遵從的法律本身是制定良好的法律。何謂“制定良好”，也就是法律是否“制定良好”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個(gè)問題是形式法治論與實(shí)質(zhì)法治論爭(zhēng)論的焦點(diǎn)所在，也是自然法學(xué)與實(shí)證法學(xué)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一。形式法治論一般認(rèn)為判斷良好法律的標(biāo)準(zhǔn)在于制定法本身。如富勒（l.fuller）所主張的法治八原則：法應(yīng)具有一般性；法應(yīng)公布；法不應(yīng)溯及即往；法應(yīng)明確；法不應(yīng)自相矛盾；法不應(yīng)要求不可能實(shí)現(xiàn)之事；法應(yīng)穩(wěn)定；官方的行為應(yīng)于宣布的法律保持一致。其中前七條原則都是限于對(duì)法律本身性質(zhì)的考察，富勒本人也承認(rèn)他所說的法治原則主要是指法律的“內(nèi)在道德”[16]，也可以稱之為“程序自然法”，而不是“實(shí)體自然法”，“實(shí)體自然法”指的就是實(shí)在法之外的包含公平、正義、民眾的認(rèn)同等內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)[17]。實(shí)質(zhì)法治論是作為彌補(bǔ)形式法治論的缺陷而出現(xiàn)的，它認(rèn)為除了根據(jù)法律本身的屬性來判斷法律的優(yōu)劣之外，還必須引入法律之外的判斷標(biāo)準(zhǔn)，比如公平、正義、人權(quán)等價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。如1956年《德里宣言》（declaration of delhi）在繼承1955年《雅典決議》（act of athens）所提出的“能動(dòng)的法治概念”的基礎(chǔ)上[18]，認(rèn)為“在自由社會(huì)里”，法治“不僅保障和促進(jìn)個(gè)人的公民與政治權(quán)利，且應(yīng)確保個(gè)人合法期望與尊嚴(yán)得以實(shí)現(xiàn)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、教育和文化條件�！盵19]應(yīng)如何在這兩種觀點(diǎn)中進(jìn)行取舍呢？我們認(rèn)為，法律是否“制定良好”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有兩個(gè)層次：
層次一：制定的法律首先必須符合明確、穩(wěn)定、公開、可行、不溯及即往、不自相矛盾六個(gè)形式品格。這六個(gè)法律的形式品格是法律可行性的前提。
層次二：制定的法律本身的合法性來源于它的合憲性，也就是符合憲法的規(guī)定（實(shí)體的和程序的），在這個(gè)意義上，憲治是法治的最高形態(tài)，因此，違憲審查機(jī)制建立和健全作為實(shí)現(xiàn)“法之合法性”的必備要件由為顯的必要。值得強(qiáng)調(diào)的是，在此并沒有引入法律之外的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來判斷，這是因?yàn)榭紤]到現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值多元化傾向使得價(jià)值的普遍認(rèn)同難度加大，即使有一種詞語(yǔ)表述能夠得到普遍的認(rèn)同，但對(duì)于其中具體含義的理解也仍然是多緯度的。不過隨之而來的問題是，應(yīng)該如何保證憲法的“合法性”呢？這就必須引入“民主”這個(gè)概念，只有在真正民主制度下（選舉制度，多數(shù)表決制度，尊重少數(shù)意見原則，最廣泛的社會(huì)利益團(tuán)體的互動(dòng)）產(chǎn)生的憲法才能獲得其“合法性”。換句話說，民主為憲法（進(jìn)而為法治）提供了正當(dāng)性的基礎(chǔ)[20]。
第四：在這種理想的秩序中，還必須存在著健全的法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)和司法判斷機(jī)制。法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)的任務(wù)是按照規(guī)定的程序執(zhí)行法律，其中不可避免存在的行政自由裁量權(quán)應(yīng)通過正當(dāng)程序要件加以控制。司法判斷機(jī)制是在兩造對(duì)抗的情形下對(duì)違反法律規(guī)定的是非斷定，無論是平等主體間的糾紛還是不平等主體間的糾紛，任何利益受影響者都應(yīng)有途徑通過司法審查的途徑加以解決，并且這種途徑是能夠盡量的省時(shí)省費(fèi)。由于司法判斷的結(jié)論往往會(huì)不利于其中一方，影響其利益的存在狀態(tài)，因此判斷者以中立的地位、不偏不倚的姿態(tài)作出判斷是吸收失利一方不滿情緒的主要形式。這種中立地位既表現(xiàn)在法院外部的獨(dú)立地位和姿態(tài)上，也表現(xiàn)在法院內(nèi)部法官個(gè)人判斷作出的自主程度之上，由此司法獨(dú)立就成為健全司法判斷機(jī)制的主要標(biāo)志。同時(shí)還應(yīng)通過培養(yǎng)健全成熟的法律職業(yè)家共同體作為輔助司法活動(dòng)以及糾正司法偏差的重要力量[21]。
需要特別強(qiáng)調(diào)的是，這種秩序是“理想的”�！袄硐氲摹北硎稣f明對(duì)“法治”的擇優(yōu)而錄，也就是說在多種秩序選擇中意識(shí)到“法治”之優(yōu)或是意識(shí)到其“害”之輕，這為我們的實(shí)踐追求提供了必要性的前提。分析實(shí)證主義法學(xué)的代表拉茲（j.raz）將“法治”看作是法律制度的一種重要品德[22]，新自然法學(xué)派代表菲尼斯（john finnis）將法治視為使法律制度在法律上處于的“良好狀態(tài)”[23]都與此層意思曲徑相通。稱其為“理想的”還說明“法治”在現(xiàn)實(shí)中尚未實(shí)現(xiàn)或者并未完全實(shí)現(xiàn)，這為理論構(gòu)建提供了可能性的前提，也為討論實(shí)現(xiàn)過程的漸進(jìn)或躍進(jìn)提供了選擇的余地。在這一層意義上，拉茲所持的完全符合“法治”之不可能性觀點(diǎn)[24]以及富勒（l.fuller）所認(rèn)為的由于法律與道德的一致性，任何一種法律制度都必然與“法治”部分相符的觀點(diǎn)[25]都可以在這一表述中得到體現(xiàn)。
特別需要指出的是：法治是一種理想的完美的秩序，根據(jù)以上幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，在現(xiàn)代社會(huì)中任何一個(gè)國(guó)家的秩序都或多或少的體現(xiàn)了法治的某個(gè)或某幾個(gè)方面，同時(shí)又沒有任何一個(gè)國(guó)家的秩序絕對(duì)完全的符合上述法治秩序的標(biāo)準(zhǔn)。因此，我們對(duì)法治的感受存在于對(duì)法治的追求過程當(dāng)中，它好比絕對(duì)真理一樣或許永遠(yuǎn)無法被完全的實(shí)現(xiàn)，但是我們總是在無限的接近它，并且于此同時(shí)獲得一個(gè)又一個(gè)的相對(duì)法治。法治對(duì)于我們來說只是一個(gè)“度”的問題，我們努力的方向是使這個(gè)“度”向上行而不是相反。
二
（一）關(guān)于“窮國(guó)無法治”
郝文認(rèn)為，“一個(gè)國(guó)家法治水平的高低說到底是由社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平?jīng)Q定的……”，“極而言之，窮國(guó)無法治”，同時(shí)舉出了較為詳實(shí)的資料證明我國(guó)以人均gdp計(jì)算來看，尚處在全部五個(gè)檔次中倒數(shù)第二的位置。同時(shí)，郝文還認(rèn)為地方法治水平的高低主要依賴地方財(cái)政的支持，而我國(guó)由于東西部經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較大，隨之法治發(fā)展的水平也有很大的差距，這就會(huì)導(dǎo)致中國(guó)實(shí)現(xiàn)法治的過程要慢慢來，并且還具體說明實(shí)現(xiàn)的時(shí)間在2090年或2090年之后。此外，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)要比法治現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)容易，法治現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)還要受制于本國(guó)特殊的政治制度和文化戰(zhàn)略，協(xié)調(diào)各方的關(guān)系是史無前例是課程，需要慢慢探索，因此中國(guó)法治建設(shè)的道路是獨(dú)特的，漸進(jìn)的。
表面上看起來這樣的推論的確有道理，因?yàn)闊o論是憑借學(xué)術(shù)的直觀感受還是經(jīng)典馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的理論，都可以加以驗(yàn)證。但是，推而極至“窮國(guó)無法治”則隱含了這樣一種危險(xiǎn)的觀點(diǎn)，即——法治是經(jīng)濟(jì)的結(jié)果，如果經(jīng)濟(jì)水平不高，那么法治就不會(huì)存在，所以經(jīng)濟(jì)與法治，一因一果，先因后果，甚至，以經(jīng)濟(jì)的名義（或者說以“窮”的名義）犧牲法治是允許的！由于“窮國(guó)無法治”這一簡(jiǎn)潔明了的口號(hào)式表述易于傳播，也更易于為公眾所接受（“愚昧無法治”、“亂世無法治”的表述也一樣），因此這樣一種險(xiǎn)境是不難想象的：一個(gè)鎮(zhèn)可以借口經(jīng)濟(jì)困難而排斥法治的推行，一個(gè)市可以借口經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要拒絕法治的要求，一個(gè)省可以借口經(jīng)濟(jì)騰飛的目的無視法治的限制，一個(gè)國(guó)家更是可以借口“窮”字來放棄對(duì)法治的追求！這正是該觀點(diǎn)存在的顛覆力量所在。
那么為什么“窮國(guó)無法治”呢？對(duì)于這個(gè)事關(guān)整個(gè)論證大前提成立的關(guān)鍵問題郝文卻著墨不多，提到的主要理由是“法律不同于道德的一大特點(diǎn)，就是前者的實(shí)現(xiàn)比后者需要更多的經(jīng)濟(jì)成本”。此處提到了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中一個(gè)非常重要的概念——“法律的經(jīng)濟(jì)成本”。郝文的邏輯是，因?yàn)榉ㄖ蔚膶?shí)現(xiàn)需要很多的經(jīng)濟(jì)成本，而窮國(guó)付不起這個(gè)成本，所以窮國(guó)無法治。這樣似乎將法治看作是一個(gè)純粹的高檔消費(fèi)品，只有支付相當(dāng)高的對(duì)價(jià)后才能得到它，享受它。但是問題在于，這種三段式的論證中忽視了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中同樣重要的另一個(gè)概念——“法律的經(jīng)濟(jì)效益”[26]。成本的概念在法治實(shí)現(xiàn)的過程之中的確非常重要，因?yàn)榉审w系的建立、運(yùn)作，立法、司法、執(zhí)法、守法各個(gè)法治環(huán)節(jié)中都必須消耗一定量的資源，但是同時(shí)，資源的消耗同時(shí)也伴隨著法律產(chǎn)品的產(chǎn)出，法治并不是一臺(tái)只知吞銀子的“老虎機(jī)”（就連“老虎機(jī)”時(shí)不時(shí)的還誘惑性吐幾個(gè)硬幣呢），它同樣有經(jīng)濟(jì)效益的產(chǎn)生。法治的經(jīng)濟(jì)效益中最重要的是法治可以通過節(jié)約交易費(fèi)用從而節(jié)省經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)總體的社會(huì)成本，從而增加社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的績(jī)效。
交易費(fèi)用由美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯教授最初為解決“企業(yè)為什么存在？”這樣一個(gè)問題而提出，繼而在發(fā)展過程中不斷的擴(kuò)大成為新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心觀點(diǎn)。其指的是完成交易所需的各種資源的消耗，包括獲取、分析交易信息的成本，交易過程消耗的時(shí)間成本以及防止交易各方欺騙行為的成本等等。制度的主要功用之一就在于節(jié)省完成交易所需要的這些費(fèi)用。由于法治實(shí)際上就是一整套理想的制度體系，因此，法治可以通過節(jié)省交易費(fèi)用來提高整體社會(huì)效益。比如專利保護(hù)制度的產(chǎn)生很能說明這一點(diǎn)。最初在沒有專利保護(hù)制度時(shí)任何最新的科研開發(fā)都面臨著“搭便車”的危險(xiǎn)，也就是說在研發(fā)者在投入大量成本開發(fā)新產(chǎn)品并投入市場(chǎng)后，其他競(jìng)爭(zhēng)者就有可能取得新產(chǎn)品的技術(shù)而不需要支付大量的研發(fā)成本，使新產(chǎn)品的開發(fā)變成吃力不討好，從而挫傷研發(fā)者的積極性，甚至于避免投入資金開發(fā)新產(chǎn)品。嚴(yán)格的專利保護(hù)制度通過法律的強(qiáng)制性規(guī)定，通過使研發(fā)者以外的技術(shù)使用主體支付相應(yīng)費(fèi)用的方式，大大降低了研發(fā)者的成本和風(fēng)險(xiǎn)，提高了進(jìn)行科研開發(fā)投入的興趣，促進(jìn)科技的不斷進(jìn)步，進(jìn)而推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。此外，實(shí)際上人類社會(huì)發(fā)展早期法律之所以能代替習(xí)慣和習(xí)慣法的主要原因也就在于它能夠有效的節(jié)約社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的交易費(fèi)用[27]。
法治的經(jīng)濟(jì)效益一般是非顯形的，它不象資金投入那樣可以提高直觀的勞動(dòng)生產(chǎn)率，而是如同科學(xué)技術(shù)一樣滲透到生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的各個(gè)方面，通過合理安排資源管理和利用的方式，明確市場(chǎng)主體在經(jīng)濟(jì)交往過程中的權(quán)利與義務(wù)，使之能最大化的利用經(jīng)濟(jì)資源，節(jié)約交易費(fèi)用，最終提高整體勞動(dòng)生產(chǎn)率[28]。法治的這一功效是很難量化的，它不象法治的成本（比如法律制定的費(fèi)用，執(zhí)法的費(fèi)用，進(jìn)行訴訟的費(fèi)用等）一樣比較的直觀，也因此常常被人忽視。實(shí)際上法治的效益還不僅僅止于此，如果將引入康芒斯寬泛的“交易”概念[29]，將政治行為也納入到交易的范疇，那么法治還可以產(chǎn)生巨大的政治效益。比如季衛(wèi)東曾敏銳的指出，法治可以提供民主政治的前提條件——“相互信賴”，所謂的相互信賴就是指“即使把政權(quán)轉(zhuǎn)交給反對(duì)黨，也不必?fù)?dān)心僅僅因?yàn)檎我娊夂驼叩牟煌粴㈩^或送進(jìn)監(jiān)牢，即雙方都能做到嚴(yán)格遵守游戲規(guī)則”。同時(shí)法治還可以提供作為民主政治的組織技術(shù)的程序規(guī)則。這些程序規(guī)則是指“按照一定的程序和論證要件討論和審議國(guó)家大事的機(jī)會(huì)以及可供不斷利用的各種制度，它們都與法治有密切的聯(lián)系，正是在上述意義上，可以認(rèn)為沒有法治就不會(huì)有安定的民主，考慮中國(guó)的政治改革，應(yīng)該讓法治秩序的建構(gòu)先行一步�！盵30]
以法治實(shí)現(xiàn)的所需要的成本來否定法治本身正好比因?yàn)楹粑枰捏w能而停止呼吸一樣令人無法接受。建設(shè)法治必然要付出一定的成本，而這些成本的投入所產(chǎn)生的良好秩序是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潤(rùn)滑劑和矯正器。
�。ǘ╆P(guān)于“愚昧無法治”
郝文認(rèn)為現(xiàn)代法治需要有較高的文化水平的支持，偏激一點(diǎn)說，“愚昧無法治”，但是我國(guó)領(lǐng)導(dǎo)層人口的文化素質(zhì)、執(zhí)行層人口的文化素質(zhì)、就業(yè)層人口文化程度都普遍較低，專業(yè)技術(shù)人員的隊(duì)伍整體素質(zhì)與發(fā)達(dá)國(guó)家存在較大差距并且地區(qū)間勞動(dòng)者文化素質(zhì)差別也較大，所以中國(guó)法治必然是漸進(jìn)的。
如同“窮國(guó)無法治”的提法一樣，“愚昧無法治”的提法也存在被誤解以至利用的危險(xiǎn)。法治在此被視為與文化素質(zhì)水平有著前后相承的時(shí)間序列關(guān)系，文化素質(zhì)水平的提高被認(rèn)為是外生于法治的異物并且是先于法治的，于是借口文化素質(zhì)水平的先行來否定法治或者借口文化素質(zhì)水平的落后來拖延法治進(jìn)程就會(huì)成為邏輯與實(shí)踐的高概率發(fā)展方向，法治有可能在文化素質(zhì)的祭壇上犧牲自己的存在。并且，對(duì)于為什么愚昧無法治這一重要問題論證在郝文中也缺位了，雖然類似的論據(jù)是在文中提到的鄧小平同志的一句話，即：“……法制觀念與人們的文化素質(zhì)有關(guān)�，F(xiàn)在這么多年青人犯罪，無法無天，沒有顧忌，一個(gè)原因是文化素質(zhì)太低，所以，加強(qiáng)法制重要的是要進(jìn)行教育，根本問題是教育人�！钡@句話的中心意思是指出了文化素質(zhì)與法制觀念之間密切的關(guān)系，文化素質(zhì)低會(huì)導(dǎo)致犯罪率的升高�？煞缸锫实纳卟⒉淮矸ㄖ蔚南觯荒苷f明法治程度的降低，因?yàn)榉ㄖ尾⒉粌H僅局限在犯罪率這樣一個(gè)單一的標(biāo)準(zhǔn)上。
愚昧并不意味著無法治，作為一種理想秩序的法治的因子自從法律產(chǎn)生之后實(shí)際上是無所不在的，法治秩序的部分因素則在任何社會(huì)都或多或少的存在，只是在近代以來逐漸成為主流而已。無論販夫走卒，還是博者雅士在文化程度上有何差距，他們對(duì)秩序都有著同樣的渴求，而法治作為一種理想的秩序則越來越為歷史證明是契合這種渴求的，它通過法律的形式品格給人們以穩(wěn)定的預(yù)期，使人們不至于在這個(gè)紛繁的世界中迷失自己的方向；通過有效的糾紛解決機(jī)制恢復(fù)被破壞的秩序，給人們以繼續(xù)向前的信心。法治秩序是一整套相互配合生成的制度體系，它主要是通過制度規(guī)范的設(shè)定來引導(dǎo)人們的行為，文化素質(zhì)的高低并不是影響法治秩序的決定性因素，相反，法治秩序可以通過合理設(shè)置制度結(jié)構(gòu)來引導(dǎo)幫助人們文化素質(zhì)的提高。正如郝文所言，教育文化素質(zhì)的差距的確在一定程度上制約法治的進(jìn)度，但是承認(rèn)這一點(diǎn)這并不代表就要承認(rèn)它是法治的決定性因素。提高社會(huì)整體教育文化素質(zhì)也就包含了法治觀念的培養(yǎng)，法治秩序的建立反過來更能促進(jìn)教育文化素質(zhì)的提高。當(dāng)然，由于文化素質(zhì)的整體提高無法使用填鴨式的手法來迅速達(dá)成，必須循序漸進(jìn)，因此在這個(gè)意義上法治的進(jìn)程也是漸進(jìn)的，不能心急。
�。ㄈ╆P(guān)于亂世無法治
郝文認(rèn)為“法律只能調(diào)整穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系，而對(duì)變化不定的社會(huì)關(guān)系，法律往往是無能為力的�！薄皹O而言之，亂世無法治（無正常的、以保障人權(quán)為核心的法治），變世中的法治作用也是大打折扣，因?yàn)樯鐣?huì)變革時(shí)期的社會(huì)關(guān)系往往是不穩(wěn)定的�！蓖瑫r(shí)郝文還提到了“良性違憲”的問題，認(rèn)為由于成文法的保守性與社會(huì)變革的發(fā)展性的矛盾、僵硬性和社會(huì)變革靈活性的矛盾和控制性和社會(huì)變革越軌性的矛盾，因此“良性違憲”以及“良性違法”都是不可避免的。
但是，在我們看來，法律的主要目的之一是恢復(fù)被打亂的社會(huì)關(guān)系，如果社會(huì)關(guān)系是穩(wěn)定的并且是非變化的，那么還需要法律干什么呢？亂世更需要法治，亂世也可以存在法治的部分因子，我們的任務(wù)就在于讓亂世中的法治因子不斷增加，逐步積累，達(dá)成一個(gè)又一個(gè)的相對(duì)法治，變亂世為盛世。
有關(guān)“良性違憲”的問題已經(jīng)有諸多論述[31]，我們認(rèn)為：成文法的局限性的確與實(shí)踐的豐富性之間存在著矛盾，這種矛盾也導(dǎo)致了許多現(xiàn)實(shí)中雖然違反了憲法規(guī)定但卻有利社會(huì)發(fā)展的事實(shí)。但是將這種矛盾絕對(duì)化，使雙方成為無法調(diào)和的對(duì)立物的觀點(diǎn)過于偏激。我們必須把違憲行為結(jié)果的利弊同違憲行為本身的是非區(qū)分開來，不能因?yàn)榇嬖谏贁?shù)違憲但卻導(dǎo)致有利結(jié)果的事件從而肯定“違憲”本身。更重要的是，如果肯定了“良性違憲”的存在，隨之而來的問題就是如何判斷一個(gè)違憲行為是“良”的？根據(jù)郝文認(rèn)為只要符合“人民的利益”的，那么違憲行為就是“良”的并且是允許存在的。依次推論的話，是不是說只要一個(gè)主體認(rèn)為自己的行為違憲但符合人民利益，就可以放心大膽的去行為？如果這樣的話，那么憲法的存在甚至是法律的存在就顯的不那么的必要了，因?yàn)槿魏沃黧w完全可以按照自己認(rèn)為符合“人民利益”的行為方式行為，而不需要憲法或法律的指引，這幾成法律虛無論的先兆。
不過郝文提到的問題確是一個(gè)非常重要并急待解決的問題：如何解決違憲的有利可圖性與憲法的穩(wěn)定性、權(quán)威性之間的矛盾？郝文是通過肯定“良性”違憲行為的方式來加以解決，但是這種解決方式由于“良性”與否判斷的不確定性，因而可能被泛化以至隱藏著在理論上肯定一切違憲，并否定憲法的意義的危險(xiǎn)，因此不宜提倡。那么應(yīng)該如何解決這個(gè)矛盾呢？我們認(rèn)為：憲法規(guī)范主要存在著兩種類型，一種是實(shí)體規(guī)則，主要規(guī)定基本的權(quán)利義務(wù)以及基本的權(quán)力職責(zé)，另一種是程序規(guī)則，主要包括違憲審查機(jī)制以及國(guó)家權(quán)力組織運(yùn)作機(jī)制。在實(shí)際中發(fā)生“違憲”行為時(shí)，任何非法定主體都無權(quán)擅定該事件是否真正違憲（這也是為什么要在前一個(gè)違憲上加上引號(hào)的緣故），借用“犯罪嫌疑人”的說法，毋寧稱之為“違憲嫌疑行為”，這一行為必須被納入到憲法規(guī)定的合憲審查程序中，通過憲定審查程序加以判斷、解釋，在這一程序中可以將“人民利益”，“社會(huì)正義”，“經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要”等整合到程序中來，即可以避免絕對(duì)排斥這類原則，又可以通過程序的功能[32]來限制這類本質(zhì)上具有無限拓展能力的原則的延伸。在此過程中憲法解釋的作用尤其顯的重要，因此具有高超法律職業(yè)技術(shù)水平的法律職業(yè)家的作用以及違憲審查程序規(guī)則的完善更不能忽視。于此，通過法律職業(yè)家的專業(yè)技術(shù)，運(yùn)用合憲解釋的方式，在憲定程序規(guī)則范圍內(nèi)將那些可以導(dǎo)致有利結(jié)果的違憲行為加以轉(zhuǎn)正，由于這一轉(zhuǎn)正過程是在合憲的審查程序內(nèi)進(jìn)行的，這就保證了肯定行為過程本身的合憲，從而避免了更大范圍的違憲，達(dá)到兩全其美的效果。
三
法治是一種理想的社會(huì)秩序，一個(gè)社會(huì)法治“度”的提高過程就是無限向其趨同的過程，在此過程中存在著無數(shù)相對(duì)法治的階段，小到一個(gè)符合法治要求的法規(guī)的制定頒布，大到一個(gè)符合法治要求的制度的建立運(yùn)行，都是在達(dá)成一個(gè)又一個(gè)的相對(duì)法治。這個(gè)過程是艱難的，也是漸進(jìn)的，郝文在大量實(shí)證資料的基礎(chǔ)上提出的這一觀點(diǎn)是非常正確的。但是，在警惕法治浪漫主義以及大躍進(jìn)式的法治激進(jìn)主義的同時(shí)，也應(yīng)該警惕陷入法治虛無主義的泥潭，警惕以經(jīng)濟(jì)、教育、穩(wěn)定等的需要來犧牲對(duì)法治的追求。郝文在論證過程中提出的“窮國(guó)無法治”、“愚昧無法治”、“亂世無法治”因無意中包含了顛覆法治的力量而存在被人誤解以至利用的危險(xiǎn)，以此為大前提進(jìn)行論證不能不說是郝文中的玉之瑕疵。
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* 浙江大學(xué)法學(xué)院、武漢大學(xué)法學(xué)院教授（博士生導(dǎo)師） 。
武漢大學(xué)法學(xué)院XX級(jí)憲法與行政法博士生。
[1] 如同郝鐵川先生的文章，在本文中也不嚴(yán)格區(qū)分“法治”與“依法治國(guó)”兩個(gè)概念，因?yàn)槲覀冋J(rèn)為對(duì)于兩者概念性的區(qū)分對(duì)目前的實(shí)踐并無多大意義，而將兩者視同則更有利于中國(guó)法治進(jìn)程的發(fā)展，因?yàn)檫@種結(jié)合更有利于將對(duì)法治理論研究的豐富成果與“依法治國(guó)”這樣一個(gè)普法性質(zhì)的概念相結(jié)合，以縮短理論研究與實(shí)際運(yùn)用之間的差距。
hans kelsen, “foundations of democracy,” part2, in ethics , vol.46.no.1, october, 1955.
王人博：《憲政的中國(guó)之道》，山東人民出版社XX年版，第174-208頁(yè)。
夏勇：《法治是什么？——淵源、規(guī)誡與價(jià)值》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1999年第4期。
高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社XX年版，第101-102頁(yè)。
高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社XX年版，第98-99頁(yè)。
w. fiedmann, law and social change in contemporary british , london: stevens , 1951, p.281.
有關(guān)英國(guó)“法律之治”和德國(guó)“法治國(guó)”各自的源流具體可參見鄭永流：《法治四章—英德淵源、國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)和中國(guó)問題》（中國(guó)政法大學(xué)出版社XX年版）第一、二兩章。
關(guān)于此三種學(xué)術(shù)型法治模式的具體分析、歸納和論證可參見高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社XX年版，第十七章。
[10] 西方學(xué)者在分析這一現(xiàn)象時(shí)指出：“法治的分析語(yǔ)境出自西方的思想和實(shí)踐這兩個(gè)不同的來源。法律實(shí)踐家和法官總是站在法治對(duì)話的前沿，他們的實(shí)踐則為理論家所解釋。盡管法治有著豐富的、難以割斷的實(shí)踐的歷史，但理論家所做的將它理論化的嘗試卻常常是雜亂無章的”（參見guri ademi, legal intimations: michael oakeshott and the rule of law, winscosin law review, 993, p.845.）
[11] 1922年，梁?jiǎn)⒊断惹卣嗡枷胧贰贰獡?jù)王人博：《法治論》，山東人民出版社1998年版，第93頁(yè)。在我國(guó)古典籍中偶爾也會(huì)出現(xiàn)該詞，如《晏子春秋 · 諫上》中云：“昔者先君恒公之地狹于今，修法治，廣政教，以霸諸侯�！钡湟饬x與現(xiàn)今的用法迥異。
[12] 如王人博認(rèn)為80年代初的那次討論中無論是持“法治說”、“法治與人治結(jié)合說”還是“屏棄說”的學(xué)者們都明確的不贊成人治的觀點(diǎn)，因此法治與人治的討論實(shí)際上是法治與人治的概念如何界定的問題。（參見王人博：《法治論》，山東人民出版社1998年版，第76頁(yè)）
[13] 此處的“法律”應(yīng)從實(shí)在法意義來理解，在法學(xué)學(xué)術(shù)意義上對(duì)“法律”不同意義的歸納評(píng)述可以參考劉星：《法律是什么》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。
[14] 沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第62頁(yè)。
[15] j.raz,the authority of law: essays on law and morality , clarendon press , 1979, p.212
[16] lon l.fuller , the morality of law , yale university press, 1969, pp.46-91
[17] 韋伯曾把自然法分為“形式自然法”和“實(shí)體自然法”。參見 max weber on law in economy and society , transl . by e.shils and m. rheinstein , harvard uinversity press , 1966 . pp.284-300.
[18] international commission of jurists, the rule of law and human rights, geneva, 1966, pp.61-73.q21.
[19] 這種帶有實(shí)質(zhì)法治觀點(diǎn)遭到了拉茲（j. raz）的批判。拉茲認(rèn)為：“如果法治意味著良法之治，則探究其性質(zhì)是旨在提出完善的社會(huì)哲學(xué)。倘如此，法治一詞缺少任何功用。欲揭示相信法治在于相信善將獲勝，我們無需依賴法治�！币妀. raz , the authority of law: essays on law and morality , clarendon press , 1979, pp210-211.
[20] 有關(guān)民主和法治之間關(guān)系的精湛分析可參閱季衛(wèi)東：《憲政新論——全球化時(shí)代的法與社會(huì)變遷》，北京大學(xué)出版社XX年版，特別是書中第七章——《中國(guó)：通過法治邁向民主》。此外季衛(wèi)東在浙江大學(xué)法學(xué)院的一次演講——《秩序的正統(tǒng)性問題——再論法治與民主的關(guān)系》——中對(duì)此問題進(jìn)行了進(jìn)一步的論證（法律思想網(wǎng)之季衛(wèi)東文集）。由此我們也可以看出法治并不是一個(gè)孤立的概念，更不是一個(gè)包含所有“善”的價(jià)值元素的概念，它必須與其他概念相結(jié)合、相輔相成。西方學(xué)者詹姆斯.w.西瑟（jameas w.ceaser）曾指出西方學(xué)者在分析西方社會(huì)的政府形式時(shí)常常用一些復(fù)合詞來表示，如自由民主、憲政民主等等，這是因?yàn)槲鞣降恼谓Y(jié)構(gòu)本身就是一個(gè)復(fù)合式的結(jié)構(gòu)，并不是單一一個(gè)概念所能包容的（參見[美] 詹姆斯.w.西瑟：《自由民主與政治學(xué)》，竺乾威譯，上海人民出版社1998年版，第6頁(yè)）。同樣道理，我們也不能將法治理解為一個(gè)完全的概念，它需要其他概念的輔助與充實(shí)，按照時(shí)下的表述習(xí)慣，就是所謂的“民主法治”，民主之于法治的重要意義也就在于此。
[21] 有關(guān)法律職業(yè)家對(duì)于法治的意義所在可以參考韋伯的有關(guān)論述，見[德]韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（下卷），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1997年版，第7章。還可參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第一編中《法律職業(yè)的定位》一文、孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社XX年版，第13章《技能與倫理——法律職業(yè)觀》。有關(guān)職業(yè)群體更詳細(xì)的資料參見：magali s. larson, the rise of professionalism: a sociological analysis (berkeley: university of california press, 1997), 54ff.
[22]夏勇：《法治是什么？——淵源、規(guī)誡與價(jià)值》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1999年第4期。
[23]沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第89頁(yè)。
[24] 拉茲認(rèn)為由于法律不可避免地存在著的模糊性，完全符合法治是不可能的，并且在現(xiàn)實(shí)中行政自由裁量的運(yùn)用也是有必要且受歡迎的，要求完全符合法治反而是不受歡迎的。因此，符合法治只是、也只能是一個(gè)度的問題。見j.raz,the authority of law:essays on law and morality , clarendon press 1979,pp222-223.這也就是為什么要提出相對(duì)法治概念的原因。
[25]夏勇：《法治是什么？——淵源、規(guī)誡與價(jià)值》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1999年第4期。
[26] 有關(guān)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的有關(guān)內(nèi)容可以參見[美]理查德·a·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版。馮玉軍其著作《法律的成本效益分析》（蘭州大學(xué)出版社XX年版）中對(duì)法律的經(jīng)濟(jì)成本和法律的經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行了詳細(xì)分析，特別是書中第二、三、四、五章。
[27] 馮玉軍：《法律的交易成本分析》， （中國(guó)法理網(wǎng)）。
[28] 馮玉軍：《法律的成本效益分析》，蘭州大學(xué)出版社XX年版，第149頁(yè)。
[29]“交易”這個(gè)概念在正統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)中早己存在，但是一個(gè)應(yīng)用范圍相當(dāng)窄的概念�？得⑺箘t將“交易”概念和正統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)中巳被一般化的“生產(chǎn)”概念相對(duì)應(yīng)。按照他的劃分，“生產(chǎn)”活動(dòng)是人對(duì)自然的活動(dòng)，“交易”活動(dòng)是人與人之間的活動(dòng)，這兩種活動(dòng)共同構(gòu)成了人的全部經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。這種“交易”活動(dòng)被康芒斯視為“制度”的基本單位，也就是說，“制度”的實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)是由無數(shù)次“交易”構(gòu)成的，“交易”因而就成為康芒斯的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本分析單位�？得⑺箤ⅰ敖灰住狈譃槿N基本類型：a.買賣的交易——即平等人之間的交換關(guān)系；b.管理的交易——即上下級(jí)之間的命令和服從關(guān)系；c.限額的交易——主要指政府對(duì)個(gè)人的關(guān)系。這三種交易類型覆蓋了所有人與人之間的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。（詳見康芒斯：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》（上冊(cè)）商務(wù)印書館，1991版，第74-86頁(yè)）這種對(duì)“交易”概念的拓展理解有力的啟發(fā)了之后的科斯、諾斯、等人的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)，特別是以威克塞爾(wicksell)為先驅(qū)，以布坎南（james m. buchanan）為主力的憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)（constitutional economics）。
[30] 季衛(wèi)東：《秩序的正統(tǒng)性問題——再論法治與民主的關(guān)系》（浙江大學(xué)演講稿）， （法律思想網(wǎng)之季衛(wèi)東文集）
[31] 較為著名的爭(zhēng)論文章有：郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學(xué)研究》1996年第4期。童之偉：《“良性違憲”不宜肯定》，載《法學(xué)研究》1996年第6期。郝鐵川：《社會(huì)變革與成文法的局限性》，載《法學(xué)研究》1996年第6期。上�！斗▽W(xué)》雜志在1997年第5期特別刊登了相關(guān)的幾篇爭(zhēng)論文章，包括童之偉：《憲法實(shí)施靈活性的底線——再與郝鐵川先生商椎》，郝鐵川：《溫柔的抵抗——關(guān)于“良性違憲”的幾點(diǎn)說明》，韓大元：《社會(huì)變革與憲法的社會(huì)適應(yīng)性——評(píng)郝、童兩先生關(guān)于“良性違憲”的爭(zhēng)論》，阮露魯：《立憲理念與“良性違憲”之合理性——評(píng)郝、童兩先生關(guān)于“良性違憲”的爭(zhēng)論》。
[32] 程序的功能主要有通過“分化”和“獨(dú)立”來“限制恣意”；通過符合職業(yè)主義的結(jié)構(gòu)、公開的形式、根據(jù)證據(jù)資料自由對(duì)話的條件和氛圍、因預(yù)期結(jié)果的不確定性和實(shí)際結(jié)果的拘束力調(diào)動(dòng)起來的程序參加者的積極性來保證“選擇合乎理性”；通過其具有的操作過去的可能性和作為過去與未來之間紐帶的功能來達(dá)到“作繭自縛”的效果；通過交涉過程的制度化實(shí)現(xiàn)議論、決定過程的反思性整合。參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第一編中《法律程序的意義—對(duì)中國(guó)法制建設(shè)的另一種思考》一文，特別是第15—22頁(yè)。其他關(guān)于程序問題的經(jīng)典論述還可以參見[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版。
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正確的觀點(diǎn)、缺憾的論證——評(píng)郝鐵川先生《中國(guó)依法治國(guó)的漸進(jìn)性》一文