2021年關(guān)于檢察院抗訴申請書

　　抗訴申請書是指刑事、民事、行政案件的當事人、被害人及其法定代理人、家屬或者其他公民，不服尚未生效或者已經(jīng)生效的刑事判決或裁定。下面是小編整理的檢察院抗訴申請書，歡迎大家參考!

　　【1】檢察院抗訴申請書

　　申請人：(一審原告，二審上訴人，再審申請人)石剛 ，男

　　請求抗訴事項：不服北京市高級人民法院第(20xx)高行(知)終字第2464號行政判決書，特請求人民檢察院依法抗訴。

　　事實和理由：

　　一、北京市高級人民法院判決書認定“直通車可以作為描述其服務特點的標志使用”與事實不符，適用法律錯誤。

　　北京市高級人民法院行政判決書(20xx)高行(知)終字第2464號(第6、7頁)本院認為“:……爭議商標為“直通車”文字，在各種服務上使用該文字，說明了服務具有方便快捷的特點，不管是爭議商標核定使用的保險服務，還是其他類型的服務，均可以作為描述其服務特點的標志使用，因此屬于2 0 0 1年《商標法》第十一條第一款第(二)項規(guī)定的情形。”北京市第一中級人民法院行政判決書(201 4)一中知行初字第1501號(第5頁第7段)“ 本案中，因相關(guān)公眾對于“直通車”所具有的方便快捷的含義具有認知能力，而對于服務行業(yè)而言，方便快捷顯然是很多服務的特點，對于爭議商標核定使用的保險類服務亦不例外。”上述法院認定“直通車”在各種服務上使用，說明了該服務的特點，保險亦不例外。

　　20xx年《商標法》第十一條第一款第(二)項規(guī)定，僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標志，不得作為商標注冊。依據(jù)《商標審查標準》僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量的標志是指：僅僅直接表示指定使用商品的質(zhì)量、僅僅直接表示指定使用商品的主要原料、僅僅直接表示指定使用商品的功能、用途、僅僅直接表示指定使用商品的重量、數(shù)量。依據(jù)2 0 0 1年《商標法》及《商標審查標準》規(guī)定，北京市高級人民法院錯誤如下：

　　1、依據(jù)2 0 0 1年《商標法》第十一條第一款第(二)項明確規(guī)定“僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標志不得作為商標注冊”，其中“僅僅直接表示指定服務的特點”是判斷商標是否具有顯著性的必要條件。根據(jù)《商標審查及審理標準》解釋：商標的顯著特征，是指商標應當具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征。而僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的商標，才應被認定為缺乏顯著性。所謂“僅僅直接表示”，是指商標僅僅對所指定使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點具有直接說明性和描述性的標志構(gòu)成。北京市高級人民法院判決書回避了“僅僅直接表示”，更無表明保險類服務的特點與“直通車”及其喻意方便快捷的關(guān)聯(lián)，無事實證據(jù)認定直通車商標屬于2 0 0 1年《商標法》第十一條第一款第(二)項規(guī)定的情形。

　　2、申請人“直通車”商標注冊證顯示，該商標的核定服務項目(第36保險類)內(nèi)容為：事故保險、保險經(jīng)紀、保險、火災保險、健康保險、海上保險、人壽保險、保險咨詢、保險統(tǒng)計和保險信息等。依據(jù)分類注釋指：“與保險有關(guān)的服務，如保險代理人或經(jīng)紀人提供的服務，為被保險人和承保人提供的服務”。保險本質(zhì)上是保障，是補償因自然災害和意外事故所造成的經(jīng)濟損失或在人身保險事故發(fā)生時給付保險金金的一種經(jīng)濟補償行為，保險類服務特點是基于其本質(zhì)所表現(xiàn)出的特點，直通車或其喻意的“方便快捷”與保險類服務特點毫無相關(guān)，國內(nèi)外任何權(quán)威的文獻和文件中，均未發(fā)現(xiàn)說明直通車的本意或其喻意“方便快捷”是保險類服務的特點，由此可見，“直通車”完全不是第36類保險核定服務項目的特點。

　　3、依據(jù)最高人民法院(20xx)知行字第125號駁回再審申請裁定書(第4頁3、4段)認定的事實即“本案并無充分證據(jù)表明直通車一般表示各種服務的特點”、“直通車并非直接表示保險類服務的特點”。

　　綜上所述：可以認定北京市高級人民法院行政判決書關(guān)于“爭議商標為直通車文字，在各種服務上使用該文字，說明了服務具有方便快捷的特點，不管是爭議商標核定使用的保險服務，還是其他類型的服務，均可以作為描述其服務特點的標志使用”的事實依據(jù)是完全錯誤的。

　　二、北京市高級人民法院行政判決書以“直通車也屬于其他多種服務行業(yè)的商貿(mào)用語”及北京市第一中級人民法院行政判決書以“直通車亦屬于對保險類服務其他相關(guān)特點的直接描述”，上述二者將“直通車”認定是“商貿(mào)用語”及“保險類服務其他相關(guān)特點”，不僅事實認定錯誤，且未經(jīng)質(zhì)證，擅自擴大法律規(guī)定范圍，適用法律嚴重錯誤。

　　1、北京市高級人民法院行政判決書第7頁第3段指出“直通車不僅是描述保險服務行業(yè)特點的標志，也屬于其他多種服務行業(yè)的商貿(mào)用語，因此也可以構(gòu)成2 0 0 1年《商標法》第十一條第一款第(三)項規(guī)定的情形，” 判決書提出“商貿(mào)用語”的觀點并未經(jīng)過質(zhì)證，并不是商評委裁定書的事實依據(jù)，甚至在商評委長達1年半的質(zhì)證過程中，人財保險公司也一直強調(diào)“直通車直接表示了保險服務的特點”，并未提及“商貿(mào)用語”的任何事實依據(jù)，這在商評委裁定書中完全可以看到，因而北京市高級人民法院行政判決書“商貿(mào)用語”的理由并不具有法律效力。關(guān)于“商貿(mào)用語”能否注冊為商標，依據(jù)《商標審查標準》第二部分商標顯著特征的審查第五條“其他缺乏顯著特征”的第九款規(guī)定是指：本行業(yè)或者相關(guān)行業(yè)通用的商貿(mào)用語或者標志不能注冊為商標。在商標爭議的質(zhì)證階段，已證明直通車不是保險行業(yè)或者相關(guān)行業(yè)通用的商貿(mào)用語、通用名稱或者標志，依法注冊有其合理性。北京市高級人民法院將“商貿(mào)用語”不能注冊的情形在《商標審查標準》是指“本行業(yè)或者相關(guān)行業(yè)通用的商貿(mào)用語或者標志”混淆為“其他多種服務行業(yè)的商貿(mào)用語”，依此擴大法律適用范圍,認定構(gòu)成2 0 0 1年《商標法》第十一條第一款第(三)項規(guī)定的情形是錯誤的。

　　2、北京市第一中級人民法院行政判決書第5頁第7段“本案中......故爭議商標直通車使用在其核定使用的保險類服務上，雖并非是對其主要業(yè)務特點的直接描述，但亦屬于對該服務其他相關(guān)特點的直接描述。”事實上，《商標審查標準》對該《商標法》第十一條規(guī)定第(二)款所列明的“其他特點”如何解釋有著明確的規(guī)定，《商標審查標準》第二部分 “商標顯著特征的審查”明確規(guī)定：“僅僅直接表示指定使用商品的其他特點”是指以下內(nèi)容：(1).僅僅直接表示指定使用商品的特定消費對象的;(2).僅僅直接表示指定使用商品的價格的;(3).僅僅直接表示指定使用商品的內(nèi)容的;(4).僅僅直接表示指定使用商品風格或者風味的;(5).僅僅直接表示指定使用商品的使用方式、方法的;(6).僅僅直接表示指定使用商品的生產(chǎn)工藝的;(7).僅僅直接表示指定使用商品生產(chǎn)地點、時間、年份的;(8).僅僅直接表示指定使用商品的形態(tài)的;9.僅僅直接表示指定使用商品的有效期限、保質(zhì)期或者服務時間的;(10).僅僅直接表示商品的銷售場所或者地域范圍的;(11).僅僅直接表示商品的技術(shù)特點的。由此可見，北京市第一中級人民法院將《商標法》規(guī)定的“其他特點”擴大至“其他相關(guān)特點”本身就已曲解相關(guān)法律，且“其他相關(guān)特點”在以往并未提出，且未經(jīng)質(zhì)證過程，也并不是商評委裁定書的事實依據(jù)，因而不具有法律效力。北京市第一中級人民法院由此認定構(gòu)成2 0 0 1年《商標法》第十一條第一款第(二)項“其他特點”規(guī)定的情形是錯誤的。

　　三、北京市高級人民法院錯誤認定本案“直通車”爭議商標的性質(zhì)、人財保險公司的爭議申請理由、本案的審理范圍以及避免在后續(xù)程序中被認定為漏審等因素。正因為如此，致使法律的天平傾斜，陽光司法，公正司法難以實現(xiàn)，“讓每一個人民群眾在每個司法案件得到公平正義”化為泡影。

　　北京市高級人民法院行政判決書(第7頁第3段)指出：“但考慮到爭議商標的性質(zhì)，人財保險公司的爭議申請理由、本案的審理范圍以及避免在后續(xù)程序中被認定為漏審等因素，商標評審委員會的上述作法并無不妥。” 實際情況是：直通車爭議商標在商評委質(zhì)證階段中，申請人用大量的事實證明：直通車是申請人在先注冊、在先使用、一直使用至今的商標品牌，20xx年以“直通車”為品牌的互聯(lián)網(wǎng)保險服務取得國家著作權(quán)證書，20xx年“直通車”的授權(quán)使用合同在國家工商總局使用備案。 由于人財保險公司涉嫌侵權(quán)，被原告依法起訴至法院。人財保險公司為了消除侵權(quán)事實證據(jù)和擺脫侵權(quán)責任，在原告起訴一周后向商評委提出申請，申請對直通車商標“撤銷商標三年不使用”及“撤銷商標爭議”。本案完全是由于申請人起訴人財保險公司商標侵權(quán)，人財保險公司為了擺脫侵權(quán)責任，對申請人“直通車”采取商標惡意撤銷而提起“撤銷商標三年不使用”及“撤銷商標爭議”。本案在北京一中院、北京高院的庭審中，商評委沒有任何人出庭，完全是人財保險公司代替辯護，甚至在最高院再審答辯中也是由人財保險公司一手包辦。人財保險公司在法院歷次庭審現(xiàn)場及商評委質(zhì)證材料中，多次以國有企業(yè)、個案認定、兜底條款、損害同業(yè)利益等，協(xié)迫商評委、法院作出對其有利的裁定及判決。人財保險公司在庭審及遞交的材料中，為加強說服力，多次將自身意思冒用申請人表達，為了將平安保險公司與自身綁在一起，不惜篡改文字。人財保險公司在向最高院遞交意見中為了把平安保險公司與自身捆綁，寫到“還是平安的網(wǎng)上車險直通車，特意漏掉“險”字，使人誤認平安保險公司使用直通車文字，其真實文字應是：“還是平安的網(wǎng)上直通車險”。人財保險公司甚至將與爭議商標不屬同一類別的太平保險的“健康直通車”、泰康保險的“繳費直通車”也與自身強綁一起，并且在庭審中有庭審記錄佐證，證明其當庭闡明：如不撤銷爭議商標，將可能會導致一系列民事訴訟的產(chǎn)生，將會影響數(shù)家保險公司的正常經(jīng)營活動。其真實情況是：除申請人使用外，在保險行業(yè)中僅僅人財保險公司商標性質(zhì)使用直通車商標。上述將無辜保險公司與自身綁架一起的作假、摻假行為，完全是在脅迫法院作出對其有利的裁決。人財保險公司在向最高院遞交意見中寫明“石剛已經(jīng)在大連西崗區(qū)人民法院.....甚至有美國投資人想與他合作借機做空人保財險”，人財保險公司斷章取義、肆意歪曲事實，真實情況是《新京報》發(fā)表于20xx年7月18日的文章“直通車商標爭奪戰(zhàn)”，其原文如下：“據(jù)《證券市場周刊》報道，美國一家第三方調(diào)查公司找到石剛的委托代理人，希望能夠在“直通車”商標一案中合作，以人保財險未披露不利信息為由做空人保財險，聯(lián)手獲利。這個消息的來源則是“知情人士”。石剛說，他并沒有同意做空機構(gòu)的聯(lián)手建議，即使官司贏了，那也是我維護自身權(quán)益的行為獲得了勝利，絕不會和美國做空機構(gòu)同流合污。”本意是石剛拒絕建議， 但是人財保險公司惡意變造事實，黑白顛倒，歪曲真實意思，抹黑申請人，欺騙最高人民法院。人財保險公司在向最高院遞交意見中寫明“除了直通車外，石剛還申請了.....借商標謀利”，申請人自1996年從事保險行業(yè)的工作至今近二十年，在經(jīng)營保險代理公司期間，基于業(yè)務發(fā)展的需要，在商標保險類別中，注冊包括“直通車”在內(nèi)的多個商標亦屬正�，F(xiàn)象，申請人沒有任何借商標謀利的情形發(fā)生，甚至在與人財保險公司的司法訴訟中，申請人是在預先告知不理，律師函不回的情況下才走到司法渠道。申請人僅指出其侵權(quán)后果，從未提出任何索賠要求，人財保險公司毫無事實根據(jù)污蔑申請人的事實與其自身企業(yè)商譽嚴重不符。人財保險公司在商評委爭議商標質(zhì)證階段，在遞交商評委的材料中，于20xx年7月29日遞交的《中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司針對商標爭議答辯之質(zhì)證意見》的第五頁第二段，涉嫌變造《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》，已舉報至商評委、北京高院。人財保險公司是在法院起訴后才到商標局撤銷爭議商標，一方面采取管轄地異議、判決不服又上訴、另一方面到商標局爭議撤銷注冊商標，盡量拖延時間，并在此期間銷毀一切侵權(quán)事實及證據(jù)。人財保險公司在大連市西崗區(qū)人民法院、北京市第一中級人民法院、北京市高級人民法院的庭審現(xiàn)場中以“個案認定”“兜底條款”“大型國企”提醒審判長，在商評委關(guān)于爭議商標證據(jù)質(zhì)證階段，人財保險公司以“不撤銷爭議商標影響保險行業(yè)發(fā)展”，“條款的名稱是中國保險監(jiān)督管理委員會的要求”(新京報記者調(diào)查與事實不符并刊文發(fā)表)。人財保險公司將政府部門合理使用直通車文字與自身綁架，用政府信譽為其背書，人財保險公司將其他保險公司在非保險類別使用直通車文字歪曲、變造為保險公司在保險類別使用直通車文字，以達到綁架保險行業(yè)同的目的。第三人上述種種作法已完全違背國有企業(yè)應有的商業(yè)道德，其無視法律尊嚴，嚴重干擾了正常司法活動的行為令人發(fā)指。人財保險公司以國有公司自居，在歪曲事實、憑空捏造，惡意詆毀申請人的同時，將政府信譽、其他保險公司與自身綁架一起，施加壓力，脅迫商評委、法院作出對其有利裁定、判決，以達到其自身擺脫侵權(quán)責任的目的。商評委全然不顧本案直通車商標由其核準注冊且多年使用的事實，全然不顧現(xiàn)今有效的服務行業(yè)中50多個單獨直通車文字的商標。“直通車”三個文字商標不僅在服務行業(yè)中廣泛注冊，并且在與本案商標同屬36類中的銀行、房產(chǎn)類都有單獨“直通車”文字商標注冊，甚至與本案“直通車”同屬36類的保險類服務中就有至今有效的包含“直通車”文字的商標，例如：“利寶理賠直通車”、“華道理賠直通車”，以上事實充分證明：“直通車”文字結(jié)合所屬行業(yè)并不缺乏顯著性。商評委僅以“直通車直接表示了該服務方便快捷等特點”為理由，撤銷本案商標。為了避免后續(xù)程序漏審，再無其他事實理由的情況下，羅織罪名，由后續(xù)行政審理機關(guān)給予背書，此項嚴重違法作法不僅未得到制止，還得到北京一中院、北京高院為其背書，很難想象如此明目張膽的違法行為至今暢行無阻。

　　四、北京市高級人民法院嚴重違反法律規(guī)定的訴訟程序，在認定原審法院“裁定相關(guān)認定有誤，適用法律有誤”，基于主要事實不清，適用法律錯誤的情況下，并非依法判決，而是采取“本院予以糾正”作法，對申請人的上訴理由不予支持。人民法院本應按照行政訴訟法的規(guī)定對商評委裁定書進行司法審查，案件的審理應當圍繞當事人上訴請求的范圍進行，北京市高級人民法院不僅沒有履行司法審查職責，反而另尋理由維持商評委裁定。

　　北京市高級人民法院行政判決書(第7頁第3段)指出：“原審法院關(guān)于第9 3 6 2 1號裁定相關(guān)認定有誤、適用法律有不妥之處的結(jié)論，并未考慮上述因素，本院對此予以糾正。”“相關(guān)”認定是上訴人的主要上訴理由，在審查認定“有誤、不妥”后并未依法判決。北京市高級人民法院行政判決書(第7頁第3段)指出：“直通車不僅是描述保險服務行業(yè)特點的標志，也屬于其他多種服務行業(yè)的商貿(mào)用語，”“商貿(mào)用語”并非是在當事人上訴請求的范圍，也并非是商評委作出裁定的事實依據(jù)，也并無在商評委爭議階段、法庭庭審期間質(zhì)證過的事實，北京市高級人民法院另尋理由，用以維持商評委的裁定， 其作法嚴重違反法律規(guī)定的訴訟程序。

　　五、北京市高級人民法院法院以“在司法實踐中”為借口，隨意捏合法律條文，另尋理由，將未經(jīng)質(zhì)證、毫無法律效力的事實依據(jù)作為判決的事實證據(jù)。上述作法嚴重損害了法律的嚴肅性，置法律于不穩(wěn)定狀態(tài)，完全有違司法的公平、公正。雖然頭頂天平，并不嚴格司法，完全把司法活動用作為特殊目的服務的特殊工具。

　　本案直通車商標依據(jù)《商標法》的法律法規(guī)，無論是在20xx年提出注冊申請時，還是現(xiàn)在完全符合其顯著性的要求，因此本案直通車商標的顯著性本不應質(zhì)疑。當現(xiàn)有法律規(guī)定并無適用撤銷直通車商標的情況下，為了達到撤銷商標的目的，相關(guān)法院只有在“司法實踐中"尋找突破口。北京市高級人民法院行政判決書(第7頁第3段)“直通車不僅是描述保險服務行業(yè)特點的標志，也屬于其他多種服務行業(yè)的商貿(mào)用語，因此也可以構(gòu)成2 0 0 1年《商標法》第十一條第一款第(三)項規(guī)定的情形，即第(二)項和第(三)項規(guī)定的法律適用在實踐中并非能夠截然區(qū)分開來。”其錯誤有兩個方面：(1)關(guān)于“商貿(mào)用語”能否注冊，法律已作了明確的規(guī)定，依據(jù)《商標審查標準》第二部分商標顯著特征的審查第五條“其他缺乏顯著特征”的第九款規(guī)定是指：本行業(yè)或者相關(guān)行業(yè)通用的商貿(mào)用語或者標志不能注冊為商標，明顯“直通車”不屬于此類范疇。(2)未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不得作為定案依據(jù)，這是各大類型訴訟通行的證據(jù)規(guī)則，只有經(jīng)過質(zhì)證，才能去偽存真。“商貿(mào)用語”是北京市高級人民法院另尋證據(jù)，如同北京市第一中級人民法院另尋“直通車亦屬于對保險類服務其他相關(guān)特點的直接描述”一樣，并未經(jīng)過申請人質(zhì)證，也未經(jīng)商評委、人財保險公司提出，因此“商貿(mào)用語”作為證據(jù)無任何法律效力。

　　當事人不服商評委裁定向法院上訴，作為權(quán)利的最終救濟方式—司法救濟，本應依法公正審核商評委裁定的合法性，不應出現(xiàn)利用未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，幫助商評委另尋理由維持其裁定的情形。北京市第一中級人民法院提出“故爭議商標直通車使用在其核定使用的保險類服務上，雖并非是對其主要業(yè)務特點的直接描述，但亦屬于對該服務其他相關(guān)特點的直接描述。”另尋“其他相關(guān)特點”作為事實依據(jù)，維持裁定。北京市高級人民法院提出“直通車不僅是描述保險服務行業(yè)特點的標志，也屬于其他多種服務行業(yè)的商貿(mào)用語”另提“商貿(mào)用語”作為事實依據(jù)，維持裁定，法院嚴重怠于法律賦予對商評委裁定書司法審查的責任。

　　最高院(20xx)知行字第125號行政裁定書第4頁事實認定內(nèi)容為“本院認為......本案并無充分證據(jù)表明直通車一般表示各種服務特點，但使用在保險類服務上，因其暗含的意義，也使相關(guān)公眾不會以此區(qū)分服務的來源。......因直通車并非僅僅直接表示保險類服務特點，本案適用商標法第十一條第一款第(三)項為宜。”最高院裁定書指出“直通車并非僅僅直接表示保險類服務特點”，已從根本否定商評委裁定商標撤銷的主要事實依據(jù)即“直接表示了該服務方便快捷等特點”，已從根本否定下級法院維持商評委裁定的全部事實依據(jù)。最高院裁定書從根本否定商評委裁定商標撤銷的全部事實依據(jù)，同時也就否定了商評委裁定書認定相關(guān)公眾基于“直通車直接表示了該服務方便快捷等特點”所作的認知”，即“相關(guān)公眾接觸到直通車時，也易將其理解為對所服務特點的描述而不會將其作為商標識別”(原文)，否定了商評委在裁定書認定“相關(guān)公眾”不會將其作為商標識別的決定因素，否定了商評委“相關(guān)公眾”的認知事實。根據(jù)《商標顯著性審查》商標由不具備顯著特征的標志和其他要素構(gòu)成，其中不具備顯著特征的標志應當與其指定使用商品的特點相一致，或者依據(jù)商業(yè)慣例和消費習慣，不會造成相關(guān)公眾誤認。由此確定商標顯著性結(jié)合該服務特點，考量是否一致是確定“相關(guān)公眾”能否作為商標識別的關(guān)鍵，由此，商評委認定直通車與保險類服務特點相一致的全部事實完全錯誤，在此基礎上推斷相關(guān)公眾的認知更是錯上加錯。至此，最高院已認定商評委裁定書認定事實完全錯誤，適用法律錯誤。但是最高院以“使用在保險類服務上，直通車暗含的意義，也使相關(guān)公眾不會以此區(qū)分服務的來源”為由，另尋理由，駁回再審申請，其錯誤有3個方面：1、最高院已認定商評委事實依據(jù)、法律適用全部錯誤理應再審，2、文字商標注冊不排斥暗含意思，且“直通車”的暗含意思與保險類服務特點不相一致，完全具有顯著性，3、根據(jù)《商標顯著性審查》的規(guī)定，商標由不具備顯著特征的標志和其他要素構(gòu)成，其中不具備顯著特征的標志應當與其指定使用商品的特點相一致，或者依據(jù)商業(yè)慣例和消費習慣，不會造成相關(guān)公眾誤認。由此確定：商標與該服務的特點是否一致、商業(yè)慣例和消費習慣是確定“相關(guān)公眾”能否將“直通車”作為商標識別的關(guān)鍵。“直通車”與保險類服務特點不一致，“直通車”不是保險行業(yè)通用名稱，“直通車”不是本行業(yè)或者相關(guān)行業(yè)通用的商貿(mào)用語或者標志，沒有任何證據(jù)證明“直通車”是保險類服務相關(guān)公眾的消費習慣，因此，在保險類服務中，相關(guān)公眾能夠區(qū)分服務來源，直通車具有商標意義的顯著性。最高院裁定書曲解并擴大顯著性的認定范圍，在“服務內(nèi)容”、“質(zhì)量”、“方式”、“手段”方面，《商標法》關(guān)于商標不具有顯著性認定的第十一條第一款第二項明確規(guī)定“僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”，結(jié)合本案是指“僅僅直接表示指定使用保險類服務的內(nèi)容、質(zhì)量、功能、方式、方法等”，其中“手段”并未納入考量。考量“服務內(nèi)容”、“質(zhì)量”、“方式”在《商標法》中明確規(guī)定其前提是“僅僅直接表示指定使用服務的”而非廣義的“服務內(nèi)容”、“質(zhì)量”“方式”。依據(jù)《商標顯著性審查》的規(guī)定：結(jié)合保險類服務，衡量相關(guān)公眾的認知標準是“直通車與保險類服務特點是否一致，是否是保險類服務通用名稱和相關(guān)公眾在保險類服務的消費習慣。關(guān)于直通車與保險類服務特點是否一致，最高院已明確肯定不相一致，這與其“相關(guān)公眾的認知”自相矛盾。關(guān)于直通車是否是保險類服務通用名稱和相關(guān)公眾在保險類服務的消費習慣，關(guān)于這點在商評委雙方質(zhì)證階段已明確闡明“不是”，因此商評委裁定書中關(guān)于“保險類服務通用名稱和相關(guān)公眾在保險類服務的消費習慣”并未涉及并以此作為事實證據(jù)。“服務內(nèi)容是否全面，服務保障是否充分，投保和理賠方式是否便捷、服務方式是否多樣化，提供服務的企業(yè)實力是否雄厚等”僅是相關(guān)公眾考量保險類服務的外在因素而非保險類服務的特點，更與“直通車”毫無關(guān)聯(lián)，若以“直通車”暗含“方便快捷”意思而言，并非直接表示，更與保險類服務特點無關(guān)。根據(jù)最高人民法院印發(fā)《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》通知的第五條規(guī)定：人民法院在審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件時，應當根據(jù)訴爭商標指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標志中含有的描述性要素不影響商標整體上具有顯著特征的，或者描述性標志是以獨特方式進行表現(xiàn)，相關(guān)公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征。最高院裁定駁回再審裁定曲解相關(guān)法律法規(guī)，主觀臆定“相關(guān)公眾”的認知，在商評委全部事實證據(jù)錯誤的情況下，另尋其他因素維持商評委的裁定,不僅剝奪了申請人依法質(zhì)證的權(quán)利，也完全違背其依法審查的責任及義務，其作法已違公平、正義，因此最高院裁定駁回再審申請是錯誤的。

　　綜上所述：商評委裁定書中僅認定一個事實,即國家工商行政管理總局商標平審委員會第4207334號“直通車”商標爭議裁定書第4、5頁“我委認為:......被申請人將直通車商標注冊，使用在保險等服務項目上，直接表示了該服務方便快捷等特點，相關(guān)公眾接觸到“直通車”時，也易將其理解為對所提供服務特點的描述而不會將其作為商標識別，因為爭議商標難以起到區(qū)分服務來源的作用，缺乏顯著性。”此項事實已被最高人民法院(20xx)知行字第125號駁回再審申請裁定書第4頁認定的事實即“本案并無充分證據(jù)表明直通車一般表示各種服務的特點”，“直通車并非直接表示保險類服務的特點”徹底否定。北京市高級人民法院、北京市第一中級人民法院在判決書依據(jù)的“直通車文字說明了服務具有方便快捷的特點”、“對該服務其他相關(guān)特點的直接描述。”事實依據(jù)被證明也是錯誤的。北京市高級人民法院、北京市第一中級人民法院另尋“商貿(mào)用語”、“其他相關(guān)特點”等事實證據(jù)并未經(jīng)過申請人質(zhì)證，依據(jù)《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》：未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不得作為定案依據(jù)訴訟通行的證據(jù)規(guī)則，并不具有法律效力。本案在商評委商標爭議質(zhì)證長達一年半的時間里，“商貿(mào)用語”、其他相關(guān)特點”等是申請人自商評委商標爭議以來首次看到的事實理由，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)如果作為有效事實，將嚴重剝奪申請人依法質(zhì)證的合法權(quán)益。北京市高級人民法院、北京市第一中級人民法院將并不具有法律效力的事實，以此作為證據(jù)并對應相關(guān)法律，更是是錯上加錯。北京市高級人民法院嚴重違反法律規(guī)定的訴訟程序，在認定原審法院“裁定相關(guān)認定有誤，適用法律有誤”，基于“主要事實不清，適用法律錯誤”，并非依法判決，而是采取“本院予以糾正”的作法，從而達到對申請人的上訴理由不予支持的目的。人民法院本應按照行政訴訟法的規(guī)定對商評委裁定書進行司法審查，案件的審理應當圍繞當事人上訴請求的范圍進行，北京市高級人民法院不僅沒有履行司法審查職責，反而另尋理由維持商評委裁定。北京市高級人民法院行政判決書(20xx)高行(知)終字第2464號判決書認定認定事實不清、證據(jù)不足,在審理過程中嚴重違反法律規(guī)定的訴訟程序，申請人根據(jù)法律規(guī)定依法提出抗訴申請。

　　此致

　　北京市人民檢察院

　　申請人：

　　【2】檢察院抗訴申請書

　　申請人：，性別，地址被申請機關(guān)：XX市司法局，地址。

　　申請事項：申請人不服XX市XX區(qū)人民法院行政裁定書(20xx)下行初字第27號、XX省XX市中級人民法院(20xx)杭行終字第190號行政裁定，特申請XX市檢察院依法監(jiān)督，提出抗訴。

　　事實與理由：

　　申請人向XX市司法局投訴律師違法違紀行為，在接受委托后，不認真履行職責，損害我的合法權(quán)益。要求XX市司法局調(diào)查處理，并依法賠償損失。

　　XX市司法局接收投訴材料后，沒有根據(jù)《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》、《司法行政機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》履行法定職責。20xx年7月21日，申請人在XX市XX區(qū)人民法院提起行政訴訟，訴請被告依法履行法定職責，作出處罰決定。

　　本案通過立案審查程序，依法組成合議庭，于同年9月2公開開庭進行了審理。

　　一、被告沒有依法履行法定職責事實清楚

　　1、被告《行政答辯狀》上稱：接到投訴后，我局律師管理處即開展了調(diào)查工作，調(diào)取了五聯(lián)所得有關(guān)案件材料。但在被告所提供證據(jù)清單及相應證據(jù)上，并沒有關(guān)于被告依法調(diào)取五聯(lián)所有關(guān)材料的事實證據(jù)和法律依據(jù)。

　　2、被告所提供“證據(jù)”違法。

　　被告所提供“證據(jù)”1、4、5、6、7、8都是從XX市律師協(xié)會中獲取，系違法。申請人先向律師協(xié)會投訴，由于律師協(xié)會的不負責任失去了申請人的信任，繼而向被告投訴違法違紀行為。因此被告不存在法律上所規(guī)定的委托律師協(xié)會調(diào)查行為，因為有利害關(guān)系，律師協(xié)會還應該予以回避。但是本案被告提交的大部分證據(jù)，都是XX市律師協(xié)會的杰作。這些所謂“證據(jù)”，除了證明被告行為違法外，可以確切地證明被告沒有依法履行法定職責事實清楚。

　　3、被告沒有向法庭提供申請人《投訴書》及相應證據(jù)。

　　申請人向被告提供了《投訴書》及相應證據(jù)材料，投訴了違法違紀行為。但在本案中，被告除了提供《非訴訟事務委托代理合同》、《委托代理合同》之外，并沒有提供《投訴書》及相應證據(jù)材料，被告隱匿申請人《投訴書》及相應證據(jù)材料的目的是什么?因為法庭開庭審理后沒有依法對證據(jù)進行認定，法庭對事實的判斷顯然有了錯誤。

　　4、被投訴人人違法違紀事實清楚。

　　1)違法違規(guī)律師提供無法履行“非訴事務委托代理合同”委托事項，欺詐申請人交付律師代理費。

　　2)違法違規(guī)律師接受委托后，沒有依法調(diào)查收集證據(jù);封存住院病歷材料。

　　3)違法違規(guī)律師接受委托后，故意縮減申請人受損害事實。

　　4)違法違規(guī)律師接受委托后，不依法計算賠償標的，故意損害申請人的合法利益(依法計算標的60多萬，被縮減成5萬多)

　　5)違法違規(guī)律師接受委托后，故意隱匿申請人提供的重要原始證據(jù)。

　　根據(jù)《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》第八條第九項規(guī)定：接受委托后，不認真履行職責，給委托人造成損失的;第十二項規(guī)定：接受委托后，故意損害委托人的利益……;屬于《律師法》(原律師法)第四十四條第十一項規(guī)定的“應當給予處罰的其他行為”，司法行政機關(guān)應當根據(jù)《律師法》以及本辦法給予相應的處罰。

　　二、原審法院違反法律規(guī)定，對證據(jù)不作出事實認定。

　　被告XX市司法局《答辯狀》與其所提供證據(jù)不符，所提供的大部分證據(jù)，不具備合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性。缺乏事實證據(jù)和法律依據(jù)。原審法院在公開開庭審理后，居然不對證據(jù)作出認定。

　　原審法院裁定及庭審筆錄證明原審法院沒有對證據(jù)作出認定

　　三、原審法院違反程序，對被告沒有依法履行法定職責事實作出認定。

　　被告即沒有提供投訴后的登記證據(jù)，也沒有依據(jù)《XX市律師、律師事務所投訴檔案和不良行為檔案管理辦法》提供被投訴人投訴檔案以及根據(jù)以上律師違法違規(guī)行為所相應法律、程序規(guī)定應履行職責的事實證據(jù)及法律依據(jù)。被告沒有提供對被投訴人依法受理立案調(diào)查并作出具有事實證據(jù)和法律依據(jù)的處理意見。原審法院應根據(jù)事實認定被告沒有依法履行法定職責。

　　四、本案不存在超過訴訟時效。

　　本案已經(jīng)通過立案合議庭審查，不存在超過訴訟時效問題。原審法院不審查XX市司法局的違法行為，反而以“超過訴訟時效”剝奪申請人的合法訴權(quán)。

　　被告沒有證據(jù)證明其依法履行了法定職責，就不存在超過訴訟時效的事實。法律上對不履行法定職責作出了60日后就可以起訴的起算時間，但沒有作出不履行法定職責的訴訟限制時效。這項立法的用意就是維護公民的監(jiān)督權(quán)、控告權(quán)、申請權(quán)、訴訟權(quán)等公民權(quán)利。

　　五、原審法院沒有依職權(quán)主動追加第三人。

　　本案原告是投訴人，被投訴人.司法行政機關(guān)為監(jiān)管機關(guān)，所行使職權(quán)的行政管理相對人是及律師事務所。被告是否依法履行法定職責，經(jīng)法定程序向所在律師事務所進行調(diào)查取證，都跟及五聯(lián)律師所相關(guān)。原審法院追加第三人，才能更清楚地查明案件事實，才有可能最大限度地保證司法程序公正，對案件作出正確的裁判。原審法院沒有依職權(quán)主動追加第三人，說明原審法院對被告沒有依法履行法定職責的事實非常清楚。

　　此呈

　　VV人民檢察院

　　抗訴申請人：