買賣合同中標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移兩大原則的一致性
眾所周知，在買賣合同中各國對標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)的立法，主要依據(jù)兩種理論而各有不同。一種是“所有人負(fù)擔(dān)風(fēng)險”的原則，如英、法。英國《貨物買賣法》規(guī)定,除另有約定外,出賣人應(yīng)負(fù)責(zé)承擔(dān)標(biāo)的物的風(fēng)險直至標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人為止�！斗▏穹ǖ洹返�1138條第2款規(guī)定：“自物件應(yīng)交付之日起，即使尚未交付，債權(quán)人即成為所有人，并負(fù)擔(dān)物件受損的風(fēng)險。”另一種就是“交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險”的原則，如中、美、德。美國《統(tǒng)一商法典》是國際上最早從法律上明確規(guī)定以標(biāo)的物交付決定標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的一部法律,它規(guī)定：“在合同既未約定又未選擇貿(mào)易術(shù)語的情況下,從交付標(biāo)的物時起,風(fēng)險轉(zhuǎn)移給買受人。”《德國民法典》第446條規(guī)定:“自出賣的物交付時起,意外滅失和意外減損的風(fēng)險移轉(zhuǎn)于買受人。”
我國《合同法》第133條充分反映了兩者的區(qū)別：“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”既兩大原則多數(shù)情況下是一致的，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的情況。
一、 關(guān)于法律另有規(guī)定
所謂法律另有規(guī)定，在我國是指不動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移除交付外，還需履行法律規(guī)定的程序(產(chǎn)權(quán)過戶登記)作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的要件。完成過戶登記之日才是所有權(quán)轉(zhuǎn)移之時。
1、 特殊動產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)隨交付同時轉(zhuǎn)移
一般認(rèn)為特殊動產(chǎn)(主要指車輛、船舶、飛機(jī))的所有權(quán)轉(zhuǎn)移也需履行法律規(guī)定的程序。法律依據(jù)是《擔(dān)保法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)(包括航空器、船舶、車輛)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”，該條是將特殊動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的登記與不動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的登記一樣作為合同的特別生效要件。而我國《船舶登記條例》第5條采取的是“登記對抗主義”,此外,我國《民用航空法》對航空器采取的也是“登記對抗主義”,僅轉(zhuǎn)移占有就足以轉(zhuǎn)移所有權(quán),完成交付,只是不能對抗第三人而已。對于車輛法無明文規(guī)定，“舉重以明輕”，更應(yīng)該是“登記對抗主義”。因而在這個問題上，擔(dān)保法與我國《船舶登記條例》、《民用航空法》的規(guī)定(可能是遵循國際慣例的需要)相矛盾，因為《擔(dān)保法》的起草者忽視了特殊動產(chǎn)登記與不動產(chǎn)登記的不同，前者只是起物權(quán)轉(zhuǎn)移的公示作用(在法國和日本法，公示只對第三人具有對抗作用，不是當(dāng)事人內(nèi)部物權(quán)取得的要件，在當(dāng)事人內(nèi)部，以意識表示一致<債權(quán)合同作為物權(quán)變動的生效要件)，后者才是作為物權(quán)轉(zhuǎn)移要件的登記。當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不但不影響合同的效力，而且合同標(biāo)的物所有權(quán)及其它物權(quán)仍然轉(zhuǎn)移，只是不能對抗第三人而已。
2、不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移與交付分離也無必要
各國法律對此有兩種立法例：一種以登記為產(chǎn)權(quán)變動的生效要件，如中、德、中國臺灣地區(qū)，中國臺灣地區(qū)《民法》第758條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)，依法律行為而取得、設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力。”;另一種以登記為產(chǎn)權(quán)變動的對抗要件，如法、日�！度毡久穹ǖ洹返�177條規(guī)定：“不動產(chǎn)的取得、喪失及變更，非依法規(guī)定進(jìn)行登記，不得以之對抗第三人。”我國采用前一種一定程度上是由于我國特殊的土地所有權(quán)制度。國家對土地和房屋的管理和控制都比較嚴(yán)格，存在大量的禁止和限制房屋買賣及需經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的情況(在我國土地所有權(quán)的買賣是被禁止的)。在司法實踐中存在大量的案例：有的法院為了堅持登記原則，否定交易中房屋實際交付的效力，在房屋買賣合同的雙方當(dāng)事人交付了房屋、但是沒有辦理登記手續(xù)的情況下，法院判決認(rèn)為這種情況下不能發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，甚至買賣合同都無效(后一種情況，至少在理論界已經(jīng)不存在)。在這些判決中，房屋實際交付在法律上的重要意義完全被否定了。我們應(yīng)該想一想，難道當(dāng)事人自己所為的交付行為，在民法上都沒有效果嗎?僅僅從這里我們就可以看出，以前關(guān)于不動產(chǎn)登記的法理依據(jù)和效果的看法，應(yīng)該是有問題的⑴。其實對于前一種情況可以直接適用禁止和限制流通物的法律規(guī)定，無須以登記為產(chǎn)權(quán)變動的生效要件來限制;后一種情況應(yīng)直接適用效力待定(對于這類合同下文另有論述)的法律規(guī)定。
是否會產(chǎn)生善意第三人是一個需要討論的問題(通說認(rèn)為善意第三人制度主要針對動產(chǎn)，對于不動產(chǎn)一般應(yīng)適用公示公信制度，后者在善意的基礎(chǔ)上，還要求經(jīng)法定登記，本文借用這一概念是為了起到“舉輕以明重”的效果)，因為不動產(chǎn)不同于文物、武器，一般人很難從表面看出是否為法律禁止或限制流通。這只有兩種情況，一種房屋的占有人與登記人是一致的，只要查閱登記即可，未查閱而買受當(dāng)然不為善意(至少有重大過失);另一種占有人與登記人不一致，這又可分為兩種，一為占有人為所有人只是未變更登記，若只查閱登記而未查實占有人的不同——既未實地看房，與登記人為買賣合同同理也不為善意，二為占有人只是租用人或借用人，未查閱登記而與租用人或借用人為買賣合同同理也不為善意。通過以上分析可知，采用以登記為產(chǎn)權(quán)變動的對抗要件的立法例并不會產(chǎn)生善意第三人問題。因此可以得出結(jié)論我國對于房屋若采用以登記為產(chǎn)權(quán)變動的對抗要件的立法例并無操作上的問題。進(jìn)一步說，在房屋問題上法律完全可以規(guī)定所有權(quán)自房屋交付起轉(zhuǎn)移，這也就解決了法律另有規(guī)定的問題。
為說明法律應(yīng)如此規(guī)定的意義，借用一例⑵：甲和乙訂立房屋買賣合同,甲以約定的價格將其房屋賣給乙。合同生效后,甲將房屋移交給乙居住使用,但并未辦理房屋過戶登記手續(xù)。某日下暴雨時雷電將房屋擊毀(屬意外事件或稱“不可抗力”),問此時房屋的毀損風(fēng)險由誰承擔(dān)? 原文中說“一般認(rèn)為房屋已經(jīng)交付，風(fēng)險應(yīng)由乙承擔(dān)”，但實質(zhì)上“由于甲只是向乙轉(zhuǎn)移了房屋的占有,沒有辦理所有權(quán)變更登記手續(xù),房屋的所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移,因此甲的交付義務(wù)并沒有履行完畢。”也就是說風(fēng)險應(yīng)由甲承擔(dān)。前一觀點(diǎn)結(jié)論正確，適用法律錯誤(但符合《司法解釋》⑶，該《司法解釋》簡化了問題，但與立法有沖突，并會產(chǎn)生一些不公平的情況;且該解釋原則上只適用商品房);后一觀點(diǎn)結(jié)論錯誤，適用法律正確。對于這一問題比較受到認(rèn)同的觀點(diǎn)是“以交付或登記孰先為之者，以其為準(zhǔn)。”⑷但該觀點(diǎn)也有一些問題，如已變更登記，但仍由出賣人占有，期間的風(fēng)險由買受人承擔(dān)顯不公平，而且出賣人是否有過錯無論由誰舉證都很困難。為解決問題至少要區(qū)分是否轉(zhuǎn)移占有，是否變更登記，是占有、使用的風(fēng)險，還是不可抗力、意外事件(非占有、使用)的風(fēng)險，排列組合成8種情況分別加以規(guī)定。而采“登記對抗主義”根本就不存在這一問題。
以登記為產(chǎn)權(quán)變動的生效要件的立法例還有一個大量出現(xiàn)，又難以解決的問題——房屋雙重買賣：買方在支付購房款后，已進(jìn)住(一般進(jìn)住前會進(jìn)行一定的裝修);在辦理變更手續(xù)前，原房主又以更高的價格將房屋賣給了第三人，并辦理變更手續(xù)。依現(xiàn)有的立法，前一個合同是無效的，買方應(yīng)搬出并恢復(fù)原狀。對此王利明教授在《房屋雙重買賣的法律問題》一文中也指出“恢復(fù)原狀在經(jīng)濟(jì)效益上是極不合理的。在此情況下，一種最為經(jīng)濟(jì)的辦法是盡管不承認(rèn)買方所享有的所有權(quán)但對買方提供完全的補(bǔ)救，但這種方式在實踐中很難采用。因此，在法律上只能有一種選擇，即當(dāng)?shù)谌酥鲝埰渌袡?quán)，要求買方搬走時，為維護(hù)第三人的所有權(quán)，則必須宣告原房主與買方之間的買賣合同無效，責(zé)令買方搬出該房屋。盡管這種方法從經(jīng)濟(jì)效益上講，要求買方搬出是不合理的，但這是確認(rèn)并保護(hù)因登記而取得的權(quán)利所必須采取的方式，否則登記的公信力難以維護(hù)。”顯然王教授本人也承認(rèn)目前的做法是無效率的，只是沒有更好的選擇。而依經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)最主要觀點(diǎn)——任何法律的制定和執(zhí)行都應(yīng)有利于資源配置的效益最大化，可見現(xiàn)有的立法是有問題的。另一方面，本例中的買方已進(jìn)住，第三人至少是應(yīng)知的，正如本文已論述的“未實地看房，與登記人為買賣合同不為善意”，即使取得了房證，也不應(yīng)予以保護(hù)。王教授認(rèn)為應(yīng)予以保護(hù)是因為“只要受讓人具有正當(dāng)理由信賴登記內(nèi)容，便構(gòu)成善意。不動產(chǎn)的登記將使不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)具有外部表征，如果權(quán)利人在轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)時出示權(quán)利證書，因此不發(fā)生第三人不知情的“善意”問題。” ⑸而筆者認(rèn)為公示公信制度仍要在善意的基礎(chǔ)上，此善意與彼“善意”的判斷并無明顯的不同�？梢钥闯�，采“登記對抗主義”同樣也根本就不存在這一問題。
確認(rèn)不動產(chǎn)交付占有作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式，其意義十分重要。從保護(hù)交易安全的角度看，至少在承認(rèn)實際交付的時候轉(zhuǎn)移所有權(quán)對于買受人也就是物權(quán)取得人非常必要，因為，買受人這時不論從心態(tài)上還是在事實上都是在行使著所有權(quán)，如果不保護(hù)真正的權(quán)利人，就不能體現(xiàn)法律保護(hù)善意當(dāng)事人的利益的精神，也會縱容惡意的規(guī)避法律的行為。依法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，法院應(yīng)以使將來的合同行為更有效率為目的來分配風(fēng)險的損失，達(dá)到這個目的的一個規(guī)則是要把風(fēng)險分配給能以最低成本承擔(dān)這種損失的風(fēng)險的一方⑹，即應(yīng)有風(fēng)險最小、成本最低的人承擔(dān)，這時由買受人承擔(dān)遠(yuǎn)比由出賣人承擔(dān)風(fēng)險小、成本低，因為買受人從心態(tài)上會更盡責(zé)，在事實上更方便。另外，堅持這一點(diǎn)也符合“標(biāo)的物的風(fēng)險隨同所有權(quán)和交付轉(zhuǎn)移”這一物權(quán)法的基本原則，交付之后不能再讓出賣人承擔(dān)風(fēng)險，否則對于出賣人也是不公平的(如果標(biāo)的物這時發(fā)生自然災(zāi)害的滅失，風(fēng)險當(dāng)然應(yīng)該由買受人承擔(dān);但是如果依據(jù)債權(quán)形式主義的觀點(diǎn)，風(fēng)險應(yīng)該由出賣人承擔(dān)，這是不公平的)⑺。
關(guān)于當(dāng)事人另有約定
一般認(rèn)為有約定標(biāo)底物所有權(quán)自某一時日到來之日轉(zhuǎn)移，和約定無論標(biāo)底物處于何處，買受人付請貨款時所有權(quán)轉(zhuǎn)移兩種情況。
3、約定標(biāo)底物所有權(quán)自某一時日到來之日轉(zhuǎn)移的情況
對于第一種情況依在約定的時日標(biāo)底物由誰占有又分為三種類型：一是由出賣人占有，這實際上是占有改定;二是由買受人占有，這實際上是簡易交付;三是由第三人占有，這實際上是指示交付。這三種都為現(xiàn)實交付的代替，學(xué)說上稱為擬制的交付，是交付的特殊形式，所以這種約定標(biāo)的物的所有權(quán)仍自交付時起轉(zhuǎn)移。
4、約定買受人付請貨款時所有權(quán)轉(zhuǎn)移的情況
這實質(zhì)是所有權(quán)保留的買賣合同。所有權(quán)保留制度對刺激消費(fèi),活躍市場,發(fā)展現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)具有重要意義。英、美、法、德、日和我國臺灣等市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)都普遍地采納了所有權(quán)保留制度。我國《合同法》第134條規(guī)定:“當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或其他義務(wù)的,標(biāo)的物所有權(quán)屬于出賣人。”這是我國法律關(guān)于所有權(quán)保留的明確規(guī)定。而且伴隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,實踐中已經(jīng)開始大量采用分期付款買賣,利用所有權(quán)保留擔(dān)保出賣人的價金債權(quán)受償,已經(jīng)越來越為我們所熟悉。
�、潘袡�(quán)保留的法律性質(zhì)
關(guān)于所有權(quán)保留的法律性質(zhì)主要有所有權(quán)轉(zhuǎn)移和債的擔(dān)保兩大學(xué)說，每一學(xué)說又分出幾個觀點(diǎn)。近來又有將兩種學(xué)說融合的提法⑻。在兩種學(xué)說都不盡完善的情況下，將兩種學(xué)說取長補(bǔ)短，融合在一起是理論界通常的作法。但理論的完善往往因其完善而復(fù)雜，使得在實踐中缺乏可操作性，從而降低其價值。理論的價值并不在于理論的完善，而在于解決現(xiàn)實的問題并合乎情理;并在這一前提下，應(yīng)盡量簡潔明確。
筆者認(rèn)為在現(xiàn)有立法下比較合理的解釋是：附生效條件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移是所有權(quán)保留的法律形式,而擔(dān)保則是所有權(quán)保留的潛在實質(zhì)。顯然，出賣人約定所有權(quán)保留的用意并不在所有權(quán)保留本身，解除合同也不是所有權(quán)保留制度的目的和功能。它的真正用意是以所有權(quán)保留這種方式作為其獲得全部價金的擔(dān)保。按傳統(tǒng)的理論，在所有權(quán)保留的買賣合同中，若買受人違約，出賣人有取回權(quán)，買受人承擔(dān)違約責(zé)任后，繼續(xù)履行的，有贖回權(quán)。理論上這一過程可以重復(fù)多次，徒然降低了交易的效率和安全性，造成了社會財富的浪費(fèi)。更重要的是這種合同有諸多不明確和難以明確的地方，如買受人的違約到怎樣的程度出賣人可以行使取回權(quán)?取回后已付的價金如何處置?出賣人經(jīng)過多長的催告期，買受人喪失贖回權(quán)?出賣人取回后，標(biāo)底物的使用費(fèi)和養(yǎng)護(hù)費(fèi)如何計算和抵消?以及孳息是否返還和標(biāo)的物致第三人損害，所有人(出賣人)是否承擔(dān)責(zé)任等問題?還有如車輛若不確認(rèn)所有人無法上牌使用，保留所有權(quán)就會增加過戶的費(fèi)用等等問題。有的問題無法回避，有的問題只能通過訂立詳細(xì)繁瑣的條款來解決，大大增加了訂約成本。
下面我們以標(biāo)的物致第三人損害所有人(出賣人)是否承擔(dān)責(zé)任的問題來說明這一合同邏輯上的矛盾。以車輛為例，車輛肇事致第三人損害，使用人不能承擔(dān)的部分，車輛的所有人應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任(實務(wù)中經(jīng)常要求所有人承擔(dān)連帶責(zé)任，這無疑是錯誤的)。但這與保留所有權(quán)合同的初衷相矛盾，為此最高院不得不作出批復(fù)⑼來解決這一問題。
�、扑袡�(quán)保留合同的本質(zhì)
如果我們換一角度，只保留這一合同的本質(zhì)，而剝?nèi)テ渫獗恚葻o須保留所有權(quán)，只將標(biāo)的物作為價金獲得的擔(dān)保，出賣人不會增加任何風(fēng)險，合同將被大大簡化。實際上，在美國《統(tǒng)一商法典》中對此已有所體現(xiàn)。該法將包括所有權(quán)擔(dān)保在內(nèi)的各種擔(dān)保形式歸入“擔(dān)保權(quán)益”類。就所有權(quán)擔(dān)保買賣而言，出賣人享有的是價金擔(dān)保權(quán)益，至于所有權(quán)的歸屬，該法并不關(guān)注�！睹绹y(tǒng)一商法典》第一章第201條27項對擔(dān)保權(quán)益的概念作出規(guī)定:“對于出賣人保留標(biāo)的物之所有權(quán)者,不論其是否已托運(yùn)或交付給了買受人,其效力僅限于保留了一個擔(dān)保權(quán)益。”故《美國統(tǒng)一商法典》不稱所有權(quán)保留,而稱為價款擔(dān)保權(quán)益。依此觀點(diǎn),并非出賣人之所有權(quán)受到限制,實系買受人系受限制之所有權(quán),該所有權(quán)受附著于標(biāo)的物上出賣人擔(dān)保權(quán)益的限制,出賣人所保留者為擔(dān)保權(quán)益,并非所有權(quán)⑽;但因各國多已從立法上確認(rèn)了所有權(quán)保留這一制度，從而難以接受這一觀念。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,所有權(quán)保留已實現(xiàn)了所有權(quán)構(gòu)成向擔(dān)保權(quán)構(gòu)成的轉(zhuǎn)變。就其性質(zhì)而言,形式上的所有權(quán)保留實質(zhì)屬于物的擔(dān)保,應(yīng)列入《擔(dān)保法》而非《合同法》，作為債權(quán)新的擔(dān)保方式。這與《擔(dān)保法》的現(xiàn)有體例和內(nèi)容并不發(fā)生沖突,因為我國現(xiàn)行《擔(dān)保法》并非僅規(guī)范擔(dān)保物權(quán),還有債權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保,如定金和保證。
以1999年律考卷四第1題⑾為例，該題是一個相當(dāng)經(jīng)典的教學(xué)案例，具有一定的理論深度，究其原因是對于標(biāo)的物風(fēng)險的轉(zhuǎn)移采用所有權(quán)主義還是交付主義、孳息的歸屬采用所有權(quán)主義還是交付主義，標(biāo)的物致第三人損害，所有人、占有人如何承擔(dān)責(zé)任等問題，理論上并不清楚和完善。如孳息的歸屬以前采用的是所有權(quán)主義;《民法通則》只規(guī)定了“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物的飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，未規(guī)定飼養(yǎng)人或者管理人無法承擔(dān)責(zé)任時，所有人是否承擔(dān)責(zé)任。筆者以為所有人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，但在保留所有權(quán)合同中又陷入了車輛肇事致第三人損害的怪圈。生活中，普通人就更難理解這些差異。
若作無須保留所有權(quán)，只將標(biāo)的物作為價金獲得的擔(dān)保來理解則非常簡單清楚，普通人也完全能夠理解。唯一的區(qū)別在于價金付清之前，買受人與第三人訂立的買賣合同的效力認(rèn)定。按所有權(quán)保留的觀點(diǎn)是效力待定合同;按擔(dān)保權(quán)的觀點(diǎn)若抵押未經(jīng)登記，不能對抗第三人，則新合同有效 ，原出賣人只能就價金提出清償所擔(dān)保的債權(quán)的請求或要求原買受人另行提供擔(dān)保。依這一觀點(diǎn)原出賣人可通過抵押登記來對抗第三人，不進(jìn)行登記也有救濟(jì)途徑;依原有觀點(diǎn)，則新合同的效力處于不確定的狀態(tài)，這不符合穩(wěn)定交易，促進(jìn)流轉(zhuǎn)的合同法精神。
�、顷P(guān)于效力待定的合同
對于效力待定的合同，一個普遍的觀點(diǎn)是把無權(quán)處分人訂立的合同都視為效力待定的合同，其依據(jù)是《合同法》第51條：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”簡單的從邏輯上分析無權(quán)處分人訂立的合同應(yīng)為無效合同，但我們不僅要出于邏輯上的考慮，更要對其蘊(yùn)含的利益取舍能否促進(jìn)社會利益的最大化慎重考慮，才能保持邏輯的統(tǒng)一和法律上的公正與正義的兼顧。因這可能造成社會財富的浪費(fèi)，為減少無效合同，促進(jìn)交易，合同法特將其規(guī)定為效力待定合同。問題在于很多情況下權(quán)利人不可能追認(rèn)，無權(quán)處分人也無法得到處分權(quán)，且買受人可依動產(chǎn)的善意取得制度獲得標(biāo)的物的所有權(quán)，不依賴合同的效力，還有一個買受人的撤消權(quán)問題不好解釋�，F(xiàn)行規(guī)定和認(rèn)識的不妥,表現(xiàn)如下:(一)效力待定不利于保護(hù)合同相對人,維護(hù)交易安全(二)效力待定不利于制裁無處分權(quán)人。原因在于犯了與所有權(quán)保留合同同樣的錯誤，被其表面現(xiàn)象所束縛，未認(rèn)識其本質(zhì)。應(yīng)當(dāng)借鑒世界上多數(shù)國家以及國際公約的立法,認(rèn)定無權(quán)處分行為有效。善意相對人可以通過違約責(zé)任制度獲得保護(hù)。認(rèn)定無權(quán)處分行為為有效行為,不會出現(xiàn)厚此薄彼的結(jié)局。對于權(quán)利人而言,其利益不受任何影響,倒是無權(quán)處分行為人處于更為不利的地位:違約制裁。由此,反而更利于保護(hù)權(quán)利人的利益⑿。有學(xué)者認(rèn)為 “如果第三人在交易中行為是善意的，或者無權(quán)處分行為因為權(quán)利人的追認(rèn)或轉(zhuǎn)讓嗣后取得所有權(quán)，該行為也是有效的。” ⒀。但善意取得是以無效合同為前提的，否則善意取得應(yīng)為繼受取得，而不會是原始取得。筆者的觀點(diǎn)如下：無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)，合同有效，但買受人為惡意時，權(quán)利人可以惡意串通主張合同無效;未得到權(quán)利人的追認(rèn)或者無處分權(quán)人事后未取得處分權(quán)，買受人可行使解除權(quán);履行不能的(無處分權(quán)人未占有標(biāo)的物或權(quán)利人基于所有權(quán)取回)，無處分權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。這就避免了善意取得與有效合同之間邏輯上的矛盾。也與按擔(dān)保權(quán)的解釋結(jié)論相一致，從而進(jìn)一步論證了這一解釋的合理性。總之，“將無權(quán)處分行為認(rèn)定為生效行為，方可獲形式上的正當(dāng)性與實際上正當(dāng)性。”⒁
通過將無權(quán)處分合同區(qū)分為物權(quán)行為與債權(quán)行為可以得出同樣的結(jié)論。依物權(quán)行為的獨(dú)立性、無因性分析，債權(quán)行為是原因行為，物權(quán)的變動是物權(quán)行為，物權(quán)行為的效力和結(jié)果不依賴原因行為而獨(dú)立存在。那么無權(quán)處分行為中的買賣合同作為債權(quán)合同是有效的，而物權(quán)行為即物權(quán)的變動效力待定。這樣即保護(hù)了交易的安全，也未損害所有人的利益。
通過以上分析我們是否可以得出一個大膽的結(jié)論，所謂所有權(quán)保留合同、效力待定合同其實無須存在，或者名不副實。還其本來面目不但邏輯上更加統(tǒng)一，而且使原本復(fù)雜的問題簡單化。如果這一結(jié)論成立，則所有權(quán)保留合同其實所有權(quán)并未保留，仍是交付時轉(zhuǎn)移。
二、 關(guān)于需第三人承運(yùn)的合同
這里存在一個既無法律另有規(guī)定，當(dāng)事人也無約定的情況。在第三人承運(yùn)的合同中，一般貨交承運(yùn)人時風(fēng)險轉(zhuǎn)移，這與貨運(yùn)單據(jù)交付買受人的時間會有不同。一般認(rèn)為貨運(yùn)單據(jù)的持有人視為所有人，交付貨運(yùn)單據(jù)視為所有權(quán)轉(zhuǎn)移，這樣所有權(quán)轉(zhuǎn)移就與風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間不同。若把交付單據(jù)視為附隨義務(wù)，則貨交承運(yùn)人時，視為交付，所有權(quán)與風(fēng)險同時轉(zhuǎn)移。出賣人在運(yùn)輸過程中另行支配標(biāo)的物只是一方違約的問題，這一問題將在下文中解釋。但出于效率的考慮，單據(jù)可以多次轉(zhuǎn)讓，而且實行認(rèn)單不認(rèn)人的原則，這不是把交付單據(jù)視為附隨義務(wù)所能解釋的。因而，在第三人承運(yùn)的合同中，且需要交付單據(jù)的，所有權(quán)轉(zhuǎn)移與交付是分離的。
但交付貨運(yùn)單據(jù)視為所有權(quán)轉(zhuǎn)移也存在一定的問題。首先，這種觀點(diǎn)的前提是將交付單據(jù)視為擬制交付，也就是說所有權(quán)轉(zhuǎn)移與交付仍是同時的，而與風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間不同，這就與兩大原則都相矛盾。其次，出賣人仍享有所有權(quán)即可以在運(yùn)輸過程中隨時支配標(biāo)的物，而支配前的風(fēng)險卻由買受人承擔(dān)顯不公平。
在第三人承運(yùn)的合同中，除貨交承運(yùn)人、fob、cif等固定約定外，雙方可另行約定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，可能出現(xiàn)通過意思自治將“所有權(quán)轉(zhuǎn)移”從交付之中暫時分離出去的情況，出現(xiàn)這種情況是由于運(yùn)輸中(特別是國際貿(mào)易的運(yùn)輸)，風(fēng)險轉(zhuǎn)移的意義遠(yuǎn)大于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意義，因而風(fēng)險轉(zhuǎn)移受到重視和強(qiáng)調(diào)�！堵�(lián)合國國際貨物銷售合同公約》只對風(fēng)險的轉(zhuǎn)移有約定，而未約定所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間。該公約第69條第1款規(guī)定:“在不屬于第67條(涉及運(yùn)輸?shù)娘L(fēng)險轉(zhuǎn)移)和第68條(在途貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移)規(guī)定的情況下,從買方接受貨物時起,或買方不在適當(dāng)?shù)臅r間內(nèi)這樣做,則從貨物交給他處置,但他不收取貨物從而違反合同時起,風(fēng)險轉(zhuǎn)移到買方。”( 第67條、第68條的情況可另行約定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，對此上文已有解釋)這被認(rèn)為是公約采取“交付主義”的根據(jù)，原因在于各國對所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間規(guī)定差異較大，無法達(dá)成統(tǒng)一，這是由于約定造成所有權(quán)轉(zhuǎn)移與交付分離的情況。
三、 所有權(quán)轉(zhuǎn)移與交付的概念和相互的關(guān)系
所有權(quán)轉(zhuǎn)移其實是一種意識表示，買賣合同中現(xiàn)實的交付除非有相反的意識的表示(通過以上分析可知這時履行的不可能是買賣合同)應(yīng)推定為一種轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意識表示，即默示的意識表示，有學(xué)者就認(rèn)為:“買賣之交付別樣于借用、租賃,就在于買賣之交付是所有權(quán)的交付。” ⒂此外擬制的交付首先是一種交付，同時是一種明示的意識表示，也就是說無論現(xiàn)實的交付還是擬制的交付，同時都有所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意識表示。
對于交付的定義是指交易中按照約定轉(zhuǎn)移對物的實際占有和控制，既交付標(biāo)的物⒃。我國臺灣學(xué)者王澤鑒將其定義為“事實管領(lǐng)力之轉(zhuǎn)移”。這種理解的問題在于：一、“交易”應(yīng)限定為“買賣交易”，顯然借用、租賃等合同中也存在一般意義上的交付——轉(zhuǎn)移占有;二、這種理解將交付限定為現(xiàn)實的交付，而不包括擬制的交付，因簡易交付、占有改定、指示交付都不是通過物的占有和控制的實際轉(zhuǎn)移來實現(xiàn)的�！斗▏穹ǖ洹冯m然被認(rèn)為采用“所有人負(fù)擔(dān)風(fēng)險”的原則，但第1604條已經(jīng)明確規(guī)定:“交付是指將賣出物的所有權(quán)及占有轉(zhuǎn)移給買受人。”，這說明其已經(jīng)認(rèn)識到兩者是一致的。筆者認(rèn)為正確的定義應(yīng)為：“交付指以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為意識表示的對物的現(xiàn)實或擬制的占有和控制的轉(zhuǎn)移”，這里已無須限定在買賣合同中，其他以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的的合同如借款合同、定做合同、租售合同與買賣合同一樣轉(zhuǎn)移占有既轉(zhuǎn)移所有，因而風(fēng)險轉(zhuǎn)移的兩大原則也是統(tǒng)一的。融資租賃合同標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)法律未有明確規(guī)定，但筆者認(rèn)為由占有人(承租人)而非所有人(出租人)承擔(dān)標(biāo)的物的風(fēng)險更為合理，這是由融資租賃合同的特殊性決定的。在對標(biāo)的物的控制上，融資租賃合同中的承租人比出租人更接近所有人的地位，因為出租人哪怕僅僅是監(jiān)督都是既無權(quán)利，也無必要的;在這點(diǎn)上，融資租賃合同中的承租人實質(zhì)是分期付款買賣合同中的買受人，因此筆者認(rèn)為《合同法》第十四章融資租賃合同中的第250條：“對租賃物的歸屬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，租賃物的所有權(quán)歸出租人”的規(guī)定應(yīng)改為“所有權(quán)歸承租人”。這樣所有權(quán)轉(zhuǎn)移與交付在內(nèi)涵上就一致了。在第三人承運(yùn)的合同中，所有權(quán)轉(zhuǎn)移與交付的分離，既是由于空間的距離造成時間上的滯后，也是為貨款支付安全的需要而有意設(shè)置的。
四、 關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移的例外
我國《合同法》在第142條對風(fēng)險轉(zhuǎn)移進(jìn)行了原則性的規(guī)定后，在第143、144、148條對三種特殊情況進(jìn)行了進(jìn)一步說明。通說認(rèn)為這是風(fēng)險轉(zhuǎn)移的例外。筆者不同意這一觀點(diǎn)。第143條規(guī)定因買受人違約，致使標(biāo)的物不能按期交付的，買受人承擔(dān)風(fēng)險，其實是一種強(qiáng)制性的占有改定的規(guī)定，視為已經(jīng)交付，出賣人相當(dāng)于無償保管人。第144條規(guī)定路貨風(fēng)險自合同成立時轉(zhuǎn)移，其實是一種任意性的指示交付的規(guī)定，允許當(dāng)事人另行約定。第148條規(guī)定出賣人根本違約時，買受人拒絕接受或解除合同，不承擔(dān)風(fēng)險。這種情況下，根本未交付，當(dāng)然風(fēng)險不轉(zhuǎn)移。
合同法對合同無效或被撤消的、占有人占有期間標(biāo)的物損毀滅失的風(fēng)險未加規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為“返還義務(wù)人取得財產(chǎn)出于善意時，對非因其過錯而滅失的財產(chǎn)可以免責(zé)。” ⒄物權(quán)行為是獨(dú)立的，無因的，不由債權(quán)行為承擔(dān)，而由履行行為完成。因而，不能因合同的無效而否認(rèn)占有人在占有期間的所有人的地位，所以無論善意或惡意，占有人同時也是所有人。因此，除在第三人承運(yùn)的合同中外，風(fēng)險轉(zhuǎn)移兩大原則是可以歸一的。
五、 結(jié)論
筆者曾試圖論證買賣合同中標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移兩大原則實質(zhì)上是可以統(tǒng)一的，但確有一些情況兩大原則無法統(tǒng)一。在交易形式不斷衍生和創(chuàng)新的今天，筆者不敢斷言未來不會出現(xiàn)新的所有權(quán)轉(zhuǎn)移與交付分離的交易方式。但兩大原則一致的范圍遠(yuǎn)應(yīng)比我們目前的理解大得多，這一現(xiàn)狀是人為的割裂造成的。我們在使用某一原則時，只是對此的強(qiáng)調(diào)�，F(xiàn)代各國普遍采納交付主義為買賣合同標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則僅僅因為風(fēng)險轉(zhuǎn)移是一個很現(xiàn)實的問題,而所有權(quán)的轉(zhuǎn)移則被認(rèn)為是一個抽象的、不可捉摸的甚至是難以證明的問題。其實合同簽定后，交換的僅是權(quán)利，履行時交換的才是標(biāo)的物和價金，風(fēng)險轉(zhuǎn)移之時正是所有權(quán)轉(zhuǎn)移之時，僅在極個別的情況下，客觀原因或主觀約定使所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間稍滯后于風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間。在買賣合同中，認(rèn)清這一點(diǎn)的意義在于可以厘清眾多有爭議的問題;可以簡化很多復(fù)雜的問題。