目前,我國境內(nèi)外商投資已出現(xiàn)存量整合的趨勢,我國近年來的立法調(diào)整和法律實施適應(yīng)并引導(dǎo)了上述趨勢。本文擬就外商在華已有投資的并購、合并與分立活動涉及的法律問題進行探討。
    (一)合資企業(yè)或獨資企業(yè)的股權(quán)或資產(chǎn)并購
    外商投資企業(yè)(fie)在中國主要體現(xiàn)為三種形式:中外合資企業(yè)(ejv)、外商獨資企業(yè)(wfoe)和中外合作企業(yè)(cjv)。這三種企業(yè)可以分別通過購買其他公司的股權(quán)、產(chǎn)權(quán)或資產(chǎn)等方式來實現(xiàn)公司并購。

    (1)收購股權(quán)或產(chǎn)權(quán)
    在《外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》(下簡稱《暫行規(guī)定》)頒布之前,外商投資企業(yè)并無確定的投資法規(guī)進行規(guī)范,只針對外商投資企業(yè)的人民幣利潤投資進行了明確許可�！稌盒幸�(guī)定》的頒布,打開了外商投資企業(yè)境內(nèi)投資之門。
    《暫行規(guī)定》第5條規(guī)定,外商投資企業(yè)在境內(nèi)投資必須滿足三項條件:注冊資本已繳清；開始盈利；依法經(jīng)營無違法記錄。這就在一定程度排除了新成立的外商投資企業(yè)的投資要求。
    《暫行規(guī)定》第6條規(guī)定,外商投資企業(yè)境內(nèi)投資,其累計投資額不得超過自身凈資產(chǎn)的50%。如果是達到某種并購或控股的目的,這個條款只允許收購更小的企業(yè)或公司。在這種情況下,如果要收購較大的企業(yè),一般有兩種途徑:通過一個外國投資者的幾家投資企業(yè)來共同完成或者是外國投資者與其外商投資企業(yè)共同在中國境內(nèi)投資。
    外商投資企業(yè)投資以固定資產(chǎn)、設(shè)備或無形資產(chǎn)投資而改變經(jīng)營規(guī)�；騼�(nèi)容的,投資前應(yīng)向原審批機關(guān)申請并取得同意,如果未獲同意,外商投資企業(yè)可以向上提出申訴。這種投資并購方式不得向《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》禁止的領(lǐng)域投資,在向限制類領(lǐng)域投資時,要受到較為嚴格的審批程序。而在鼓勵類或允許類領(lǐng)域投資時,將不需審批,只要向登記機關(guān)提供所需材料進行登記即可,在程序上較為簡化。
    外商投資企業(yè)的境內(nèi)的投資從法律概念上應(yīng)被視為國內(nèi)投資,所投資的企業(yè)不因這種投資本身而改變企業(yè)性質(zhì),同時也不能購買目標企業(yè)的全部股份,不能像外商獨資企業(yè)一樣成為一人公司。但是,為了鼓勵向中西部投資,賦予達到25%外資的境內(nèi)投資的企業(yè)可享受外商投資企業(yè)待遇。
    (2)資產(chǎn)收購
    通過資產(chǎn)并購來進行收購適用于收購方不愿意承擔被收購方的債務(wù)的情況下,這種方式的明顯不足是稅費較高。購買內(nèi)資企業(yè)資產(chǎn)的程序相對簡單:直接購買外商投資的資產(chǎn)時,如果由于出售行為影響到出售企業(yè)的經(jīng)營規(guī)�；騼�(nèi)容的,則需向原審批機關(guān)申請；如果該資產(chǎn)是投入的注冊資本或在投資總額中的資金購買的設(shè)備、材料等仍在海關(guān)監(jiān)管年限內(nèi)的,則除了取得原審批機關(guān)的批準外,海關(guān)還應(yīng)按照其使用年限折舊估價,補征進口稅款。在資產(chǎn)收購中,值得注意的是,外商投資企業(yè)只能在投資總額的范圍內(nèi)進行收購。
    按照《暫行規(guī)定》,外商投資企業(yè)可以以資產(chǎn)進行投資,這樣在收購?fù)馍掏顿Y企業(yè)時,可以先將目標企業(yè)的資產(chǎn)分拆出成立獨資或合資企業(yè),然后轉(zhuǎn)讓其子公司的股權(quán)。這種方式可以避免直接資產(chǎn)購買的稅負和補征稅款。