刑法基本理論(二) 管制被判處管制的犯罪分子，在執(zhí)行期間，應(yīng)當遵守下列規(guī)定：
(一)遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；
(二)未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準，不得行使言論、出版、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；
(三)按照執(zhí)行機關(guān)規(guī)定報告自己的活動情況；
(四)遵守執(zhí)行機關(guān)關(guān)于會客的規(guī)定；
(五)離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當報經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準。
對于被判處管制的犯罪分子，在勞動中應(yīng)當同工同酬。
【意思分解】
1管制犯在刑罰執(zhí)行期間，應(yīng)當遵守的幾項法定義務(wù)以及與其他服刑罪犯不同的權(quán)利(即在 勞動中應(yīng)當同工同酬)。
2管制犯的刑罰執(zhí)行機關(guān)為公安機關(guān)，而非基層組織等單位�！静灰煜�
1管制犯、緩刑犯、假釋犯都屬有一定人身自由的不在監(jiān)執(zhí)行刑罰的罪犯，其在行刑期間所應(yīng)遵守的法定義務(wù)具有極大的相似性：言論等“六大自由權(quán)”是否被剝奪是管制犯與緩刑犯、假釋犯義務(wù)相區(qū)別 的地方。
2注意管制犯與拘役犯在參加勞動時勞動報酬上的權(quán)利有所不同：前者是“同工同酬”， 而后者是“可以酌量發(fā)給報酬”。 死刑死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應(yīng)當判處死刑的犯罪分子，如果 不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行。
死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當報請最高人民法院核準。死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級人民法院判決或者核準。死刑與死刑緩期2年執(zhí)行的關(guān)系問題。死刑緩期2年執(zhí)行不是一種獨立的刑種，而是一種 運用死刑的刑罰制度，即在罪犯被判處死刑的情況下，才有適用的可能性，也就是說判處死刑是適用死緩的前提條件。犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑 死刑緩期執(zhí)行判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后 ， 減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執(zhí)行死刑�！疽馑挤纸狻�
1死刑緩期執(zhí)行的法律后果(或者期滿后的處理)有三種可能：一是執(zhí)行死刑，二是減為無 期徒刑，三是減為有期徒刑(15年以上20年以下)。
2三種后果各自必須具備的相應(yīng)條件：首先，執(zhí)行死刑的條件是在2年執(zhí)行期間故意犯罪，查證屬實，并經(jīng)最高人民法院核準，注意這里的要求是故意犯罪而非僅僅是犯新罪，也就是說雖然在2年考驗期內(nèi)又犯了新罪，但為過失犯罪的，仍不能執(zhí)行死刑； 其次，減為無期徒刑的條件是2年考驗期內(nèi)沒有故意犯罪，即使有一般的違法行為甚至是過 失犯罪行為的，也應(yīng)當減為無期徒刑；再次，減為有期徒刑的條件是在2年考驗期內(nèi)不但沒有故意犯罪反而有重大立功的。需要注意的是減為有期徒刑是在15年以上20年以下的幅度之 內(nèi)，“重大立功”可以參照《刑法》第78條規(guī)定的幾種法定情形。
3因故意犯罪而核準死刑立即執(zhí)行的不需要必須等到2年考驗期滿，原則上發(fā)現(xiàn)故意犯罪并經(jīng)查證屬實的即可報請核準執(zhí)行。而減為無期徒刑與有期徒刑則不然，需要等到2年考驗期滿之后才可以依法減刑。 剝奪政治權(quán)利剝奪政治權(quán)利是剝奪下列權(quán)利：
(一)選舉權(quán)和被選舉權(quán)；(二)言論、出版、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；(三)擔任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利(既包 括領(lǐng)導職務(wù)，也包括一般職務(wù))；(四)擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導職務(wù)的權(quán)利(僅僅限于領(lǐng)導職務(wù)而不包括一般職務(wù))。剝奪政治權(quán)利的期限，為一年以上五年以下。判處管制附加剝奪政治權(quán)利的，剝奪政治權(quán)利的期限與管制的期限相等，同時執(zhí)行。
【意思分解】
剝奪政治權(quán)利的刑期，依法有四種：
1單獨適用，或者當主刑為拘役、有期徒刑時，剝奪政治權(quán)利的刑期是1年以上5年以下， 這是一般形態(tài)。
2當主刑為管制時，其刑期為3個月以上2年以下；當管制是在數(shù)罪并罰的情況下，最長刑 期可達3年。
3當主刑為無期徒刑或死刑時，其刑期為終身。
4當作為主刑的無期徒刑或死刑(死刑緩期執(zhí)行)被依法減為有期徒刑時，附加剝奪政治權(quán)利的刑期也從終身減為3年以上10年以下。
附加剝奪政治權(quán)利的刑期，從徒刑、拘役執(zhí)行完畢之日或者從假釋之日起計算 ；剝奪政治權(quán)利的效力當然施用于主刑執(zhí)行期間。
被剝奪政治權(quán)利的犯罪分子，在執(zhí)行期間，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和國務(wù)院公安部門有關(guān)監(jiān)督管理的規(guī)定，服從監(jiān)督；不得行使本法第五十四條規(guī)定的各項權(quán)利。 沒收財產(chǎn)沒收財產(chǎn)是沒收犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部或者全部。沒收全部財 產(chǎn)的，應(yīng)當對犯罪分子個人及其扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費用。在判處沒收財產(chǎn)的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財產(chǎn)。
【意思分解】
1沒收財產(chǎn)的范圍僅限于犯罪分子個人現(xiàn)有的財產(chǎn)，這不同于罰金，后者對此并沒有限制 ；
2 沒收財產(chǎn)的范圍而且僅限于犯罪分子的合法財產(chǎn)，如果是犯罪所得，則屬于依法追繳的問題而非沒收財產(chǎn)刑的范圍；
3沒收全部財產(chǎn)時，應(yīng)當注意的是遵循人道主義原則，必須要為犯罪分子個人及其扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費用；
4在沒收財產(chǎn)時，注意分清財產(chǎn)的性質(zhì)與范圍，對于屬于犯罪分子家屬所有的財產(chǎn)不在沒 收的范圍之內(nèi)。
5沒收財產(chǎn)以前犯罪分子所負的正當債務(wù)，需要以沒收的財產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請求，應(yīng)當償還。 累犯被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以 內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當從重處罰，但是過失犯罪除外。前款規(guī)定的期限，對于被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計算。
【意思分解】
1一般累犯的構(gòu)成條件：一是主觀條件，前后兩罪都是故意犯罪；二是刑度條件，前后兩 罪都是或者應(yīng)當是有期徒刑以上刑罰的犯罪；三是時間條件，后罪發(fā)在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后5年之內(nèi)。2特別累犯與本條規(guī)定的一般累犯區(qū)別在于：特別累犯沒有刑度條件與時間條 件的限制，但犯罪性質(zhì)是特定的、一致的，即僅限于前后兩罪均為危害國家安全的犯罪行為。對此考點不應(yīng)混淆。
3累犯的法律后果：一是應(yīng)當從重處罰；二是不能適用緩刑；三是不能適用假釋。 自 首 立功表現(xiàn)犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子， 可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
【意思分解】
1自首包括一般自首與特別自首。本條第1款規(guī)定的是一般自首，第2款規(guī)定的是特別自首 （又稱之為準自首）。二者的構(gòu)成要件有所不同。
2一般自首成立的條件：一是“自動投案”；二是“如實供述自己的罪行”。在一些特定 情況下如何認定“自動投案”與“如實供述自己的罪行”，應(yīng)參照《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，如犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行 后又翻供的，不能認定為自首，但在一審判決前又能如實供述的，則仍視為自首。
3特別自首的“特別”之處在于主體必須是依法被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人以 及已被宣判的罪犯，因其人身自由已經(jīng)處于司法機關(guān)的控制之下，故不存在“自動投案”問題。特別自首者向司法機關(guān)“如實供述”的罪行必須是司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行，即自 己實施的而司法機關(guān)尚未掌握或者不知道、不了解的罪行，以及其所供述的罪行在犯罪性質(zhì)或罪名上與司法機關(guān)已經(jīng)掌握的罪行不同的。如果其供述的罪行與已被掌握的罪行屬同種性 質(zhì)的，則不屬于自首。但此時可以酌情處罰，如果如實供述的同種罪行較重的，一般應(yīng)當從輕處罰。這是上述司法解釋的特別規(guī)定。
4自首者的處罰標準，依法具有層次性：第一層次即一般情況下，可以從輕或減輕處罰； 第二層次是在前者的條件下，又具備“犯罪較輕的”情形，可以免除處罰；第三層次是犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當減輕或者免除處罰（一定要注意的是何種情形下是“可 以”，何種情形下是“應(yīng)當”）。
犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。
犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當減輕或者免除處罰。
【意思分解】
1立功的形式要件，除以上兩個條件，《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法 律若干問題的解釋》又增補了三個，共計5個條件：一是檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為；二是提供得以偵破其他案件的重要線索；三是阻止他人犯罪活動；四是協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他逃犯 ；五是具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)。
2立功的實質(zhì)要件或者說效果要件應(yīng)當是內(nèi)容真實、有效，必須經(jīng)查證屬實。
3重大立功的標準，以因行為人立功表現(xiàn)而被懲罰的犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或該案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響。
4立功者的處罰原則具有層次性：第一層次是一般立功的，可以從輕或者減輕處罰；第二 層次是重大立功的，可以減輕或者免除處罰；第三層次是犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當減輕或者免除處罰。 緩刑對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月。
有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
【意思分解】
1適用緩刑的條件：一是對象條件，對象為被判處拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子；二 是實質(zhì)條件(根本條件)，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會；三是禁止性條件，即犯罪分子不得為累犯。
2被宣告緩刑的犯罪分子，如果遵守有關(guān)規(guī)定，考驗期滿后就不再執(zhí)行原判刑罰。但應(yīng)注意的是，這僅是針對主刑而言，如果犯罪分子同時被判附加刑的，則附加刑并不因此而免除，而是依法“仍須執(zhí)行”。
3戰(zhàn)時緩刑制 度在遵循關(guān)于一般緩刑的基本條件的同時，還具有適用時間、對象的特定性，即僅在戰(zhàn)爭時適用于軍人，其效果是，如果有立功表現(xiàn)的可以撤銷原判刑罰，不 以犯罪論處。 減刑被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間，如果認真 遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，可以減刑；有下列重大立功表現(xiàn)之一的，應(yīng)當減刑：
(一)阻止他人重大犯罪活動的；(二)檢舉監(jiān)獄內(nèi)外重大犯罪活動，經(jīng)查證屬實的；(三)有發(fā)明創(chuàng)造或者重大技術(shù)革新的；(四)在日常生產(chǎn)、生活中舍己救人的；(五)在抗御自然災害或者排除重大事故中，有突出表現(xiàn)的；(六)對國家和社會有其他重大貢獻的。
減刑以后實際執(zhí)行的刑期，判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一； 判處無期徒刑的，不能少于十年。 假 釋被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的 犯罪 分子，實際執(zhí)行十年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，可以不受上述執(zhí)行刑期 的限制。對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。
【意思分解】
1關(guān)于假釋適用的對象條件，僅適用于無期徒刑犯與有期徒刑犯(包括原判為死刑緩期執(zhí)行 2年后被減為無期徒刑或有期徒刑者)，但有二個禁止性的對象：一是累犯，二是因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪而被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的罪犯。2假釋適用的實質(zhì)條件同減刑、緩刑的適用有一定的相似之處：必須是犯罪分子認真遵守監(jiān)規(guī)、接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)(這一點同減刑相一致)，同時要求假釋后不致再危害社會(這一點與緩刑相一致)。
3假釋適用的時間條件是必須已經(jīng)執(zhí)行一部分刑罰：即無期徒刑犯實際執(zhí)行10年以上、有 期徒刑犯實際執(zhí)行原判刑期1/2以上者，方可適用假釋，但具有特殊情況的(因國家政治、國防、外交等方面需要)，也可以不受該最低實際執(zhí)行期限限制，但必須報最高人民法院核準 。
4原判為死刑緩期執(zhí)行的罪犯，減為無期徒刑或有期徒刑后，依法適用假釋時，實際執(zhí)行的最低刑期應(yīng)為14年。 其他規(guī)定
1公共財產(chǎn)并不等于國有財產(chǎn)，國有財產(chǎn)僅僅是公共財產(chǎn)的一部分而非全部，公共財產(chǎn)不僅僅包括國有財產(chǎn)，還包括其他公益性質(zhì)的財產(chǎn)以及“以公共財產(chǎn)論”的公共財產(chǎn)。
2注意集體性質(zhì)的財產(chǎn)也可能是公共財產(chǎn)，即勞動群眾集體所有的財產(chǎn)也屬公共財產(chǎn)。
3來源于私人、海外組織的財產(chǎn)但為了某項公益性質(zhì)的事業(yè)而捐獻出的，屬于公共財產(chǎn)。
4注意“以公共財產(chǎn)論”的特定情形，即原本為私人財產(chǎn)但在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用和運輸?shù)倪^程中，以公共財產(chǎn)對待。
5國家工作人員的范圍包括四類：一是在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員(國家機關(guān)工作人員)；二是在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員；三是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位等國有性質(zhì)單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員；四是其他依照法律從事公務(wù)的人員。
6國家工作人員與國家機關(guān)工作人員的關(guān)系。國家工作人員的范圍遠遠大于國家機關(guān)工作人員的范圍，國家機關(guān)工作人員僅指在國家權(quán)力機關(guān)(立法機關(guān))、行政機關(guān)、司法機關(guān)、武裝機關(guān)(軍事機關(guān))中依法從事公務(wù)的人員；而國家工作人員不僅僅指在這些國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，還包括在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體以及受其委派到非國有性質(zhì)的單位從事公務(wù)的人員。可以看出，國家機關(guān)工作人員一定是國家工作人員，但國家工作人員并非都是國家機關(guān)工作人員。
7關(guān)于村民委員會等村基層組織人員是否屬于本條第二款所規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，應(yīng)參照上述全國人大常委會的立法解釋確定。該解釋稱：村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時，屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”： ①救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、移民、救濟款物的管理；②社會捐助公益事業(yè)款物的管理；③ 國有土地的經(jīng)營和管理；④土地征用補償費用的管理；⑤代征、代繳稅款；⑥有關(guān)計劃生育 、戶籍、征兵工作；⑦協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作等。由此可見，村基層組織人員可以構(gòu)成貪污罪、受賄罪、挪用公款罪的犯罪主體。
8首要分子僅存在于二種情形之中，一是在犯罪集團之中，二是在聚眾犯罪之中，其作用 是組織、策劃、指揮整個犯罪活動。
9首要分子與主犯的關(guān)系，二者并不等同：首要分子一般地說屬于主犯，但在某些特定的聚眾犯罪中(如《刑法》第291條的聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪)，因僅由首要分子負刑事責任，即當首要分子僅為一人，也就是說該聚眾犯罪僅由一人負刑事責任，也就不存在所謂的主犯、從犯問題，所以在這種情形下，首要分子并不等于主犯。另外主犯的范圍遠 大于首要分子，主犯不僅包括其他共同犯罪中起主要作用的首要分子，還包括在犯罪集團、聚眾犯罪中起主要作用的非首要分子。
10首要分子的刑事責任，應(yīng)當對其組織、策劃、指揮的全部犯罪負刑事責任
