規(guī)則與變通的作文素材
“一個(gè)足夠的規(guī)范性行為模式的框架，是社會(huì)關(guān)系能夠獲得必要存續(xù)期限與穩(wěn)定的前提，也是人類能夠在團(tuán)體、組織和國(guó)家中和平共處與協(xié)作的前提。另一方面，規(guī)范的結(jié)構(gòu)具備一個(gè)與生俱來(lái)的特有的硬度。那些通過(guò)這一硬度所賦予的穩(wěn)定性與安全性，是以墨守成規(guī)、規(guī)則的僵化以及對(duì)新情況缺乏適應(yīng)能力為代價(jià)換取的�！� ——托馬斯·萊塞爾
這是今天上午我讀《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》時(shí)看到的的一句話。而看到這句話的同時(shí)，我突然想到了前兩天聽(tīng)說(shuō)的一件事。某大學(xué)某學(xué)院博士研究生招生的網(wǎng)站上，有考生留言。該考生初試英語(yǔ)考了41分，兩門專業(yè)課也十分不理想，但他在強(qiáng)烈的表達(dá)了自己如何愛(ài)這個(gè)專業(yè)之后，說(shuō)，我相信名校的著名院系將靈活的錄取學(xué)生我肯定是中了職業(yè)病，否則不會(huì)在聽(tīng)說(shuō)這件事之后的第一時(shí)間說(shuō)了一句：“難怪中國(guó)的法治進(jìn)程推進(jìn)如此困難，一個(gè)已經(jīng)要攻讀博士學(xué)位的人居然都對(duì)規(guī)則如此的漠視�！�
的確，當(dāng)時(shí)英語(yǔ)分?jǐn)?shù)線還沒(méi)有確定，但對(duì)于一個(gè)僅僅考了41分的人，我實(shí)在不明白他有什么理由“相信”學(xué)校會(huì)靈活錄取，而他所謂的“靈活”又是什么？
和這個(gè)邏輯相類似，我們或許可以想象，有人會(huì)對(duì)法官說(shuō)，“雖然我殺了，但是我還是相信法官會(huì)靈活地裁判我無(wú)罪！”沒(méi)有法官會(huì)這樣靈活，考官也一樣。是的，我的例子太極端，因?yàn)樗痉▽?shí)踐中的靈活實(shí)在是不少�！皺C(jī)械執(zhí)法”已經(jīng)成為當(dāng)下司法實(shí)踐乃至執(zhí)法實(shí)踐中最大的問(wèn)題。法官和執(zhí)法人員都被領(lǐng)導(dǎo)和法學(xué)家們教育，只不過(guò)法學(xué)家們說(shuō)，要領(lǐng)會(huì)法律的本意；而領(lǐng)導(dǎo)們說(shuō)，要顧全大局。
據(jù)說(shuō)，所謂“機(jī)械執(zhí)法”是指過(guò)于嚴(yán)格遵守法律條文辦案，不考慮社會(huì)效果。
但是我們不是一直提倡要嚴(yán)格執(zhí)法嗎？又或者存在著不嚴(yán)格遵守法律條文和不遵守法律條文的區(qū)別嗎？遵守法律這件事兒也要?jiǎng)澏ㄒ粋�(gè)刻度尺，去掉頭尾，只取中間嗎？
我當(dāng)然不會(huì)像很多天真的法學(xué)家們那樣把法律的規(guī)制作用想象的近乎完美，認(rèn)為法治一建成，一切萬(wàn)事大吉。而只要我們按照那些經(jīng)典的法治規(guī)律辦事兒，按照那些經(jīng)典的法律立法，按照那些經(jīng)典的司法模式辦案，就一切OK了。恰恰相反，正式因?yàn)檫@一套行不通，才有了20世紀(jì)以來(lái)的諸如法律社會(huì)學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，甚至批判法學(xué)這樣的學(xué)派。就像他們說(shuō)的：“紙面的法”不等于“行動(dòng)的法”，指望法律條文解決所有問(wèn)題，并因此而拘泥于法律條文的做法已經(jīng)飽受批評(píng)；雖然修辭不同，但是實(shí)際上人們普遍相信，法官的自由裁量權(quán)是不可避免的，執(zhí)法中的變通也是不可避免的，尤其是當(dāng)法律和現(xiàn)實(shí)發(fā)生嚴(yán)重?cái)嗔训臅r(shí)候。
但是這種變通可不等于我們那位“老兄”的靈活，實(shí)際上也不等于“領(lǐng)導(dǎo)們” 在很多時(shí)候的靈活。因?yàn)樗鼈兣c其說(shuō)是“靈活執(zhí)法”不如說(shuō)是“不執(zhí)法”——當(dāng)根本沒(méi)有法律規(guī)則或則后規(guī)范在適用的時(shí)候，還有何執(zhí)法而言呢？
事實(shí)上，這個(gè)問(wèn)題正是像批判法學(xué)這樣的思潮的要害所在。近年來(lái)我的閱讀和思考始終都針對(duì)既往接受僵化的法律教條主義進(jìn)行清算，但這種清算始終有一條底線。因?yàn)闊o(wú)論如何清算，我們都不要忘了我們的目標(biāo)還是法治——無(wú)論法治前頭的定語(yǔ)是什么，中心詞還是一樣的，而在一個(gè)短語(yǔ)中，起決定性的不是定語(yǔ)，而是中心詞。所以當(dāng)我們?cè)趯?duì)建構(gòu)在形式理性上的司法模式進(jìn)行批判的同時(shí)，我們不可忘記的是，至少目前，它仍然是我們?nèi)祟愃馨l(fā)明的最好的制度。的確，我也十分贊同，甚至在一些場(chǎng)合還十分強(qiáng)調(diào)形式理性司法的不足：這種司法必將導(dǎo)致為了迎合法律建構(gòu)的模型而忽略很多其實(shí)對(duì)于糾紛解決十分重要的因素，即使是對(duì)于當(dāng)事人之間的差異，一味的不予以考慮，事實(shí)上也是不公平的。但問(wèn)題在于，因?yàn)檫@個(gè)制度有問(wèn)題，我們就應(yīng)當(dāng)徹底把它拋棄？制度的變遷需要后備制度的替補(bǔ)，而后備制度起碼應(yīng)當(dāng)是比現(xiàn)有制度更加有效。如果我們倒掉臟水，就沒(méi)有任何水可供使用，而且有把孩子同時(shí)倒出去的風(fēng)險(xiǎn)，那么抱歉，那點(diǎn)臟水還是留著看看能不能想辦法凈化一下循環(huán)使用的好。
也因此，司法的靈活性必須控制在一個(gè)范圍內(nèi)，必須建立在保證“社會(huì)關(guān)系能夠獲得必要存續(xù)期限與穩(wěn)定”，保證“人類能夠在團(tuán)體、組織和國(guó)家中和平共處與協(xié)作”。當(dāng)然，這種關(guān)于“規(guī)則”和“變通”的平衡是困難的，依靠我們通常說(shuō)的什么“把握和平衡”的原則根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)目的。那種原則的本質(zhì)上不是在控制靈活，而是制造靈活，本身就是在否定規(guī)則。真正的控制仍然是要通過(guò)規(guī)則，也就是盡管在實(shí)際操作中規(guī)則被變通了，但是這種變通的規(guī)則仍然要能夠在法律規(guī)范體系中尋找能夠保證邏輯自足的例子。通過(guò)這一過(guò)程，靈活就帶上了邏輯的枷鎖，不能隨意跳舞。
也因此，法條主義不是毫無(wú)用處的，邏輯雖然不是法律的生命，但起碼法律也同樣離不開(kāi)邏輯�；氐侥俏焕闲值睦樱聦�(shí)上，不僅僅是博士生入學(xué)考試，包括高考、碩士研究生考試、司法考試、公務(wù)員考試只要是考試，就有人提出異議，認(rèn)為這考試不能反映水平云云。但問(wèn)題是我們真的如那位老兄那樣拋棄了這一既定的制度，我們是否就能更加公平？就算那位老兄的確是一位不善于應(yīng)試的學(xué)術(shù)奇才，我們?nèi)绾文軌虮ＷC其他不善于應(yīng)試的人也在學(xué)術(shù)上是奇才。質(zhì)言之，考試能力強(qiáng)固然不能說(shuō)明學(xué)術(shù)水平高，但是考試能力不強(qiáng)就能說(shuō)明嗎？尤其是在人口眾多的今天，我始終認(rèn)為，考試制度是最“相對(duì)公平”的制度，離開(kāi)這個(gè)制度，我們有可能會(huì)恢復(fù)到那
個(gè)需要“出身”、“關(guān)系”、甚至“金錢”和“權(quán)力”的年代。當(dāng)然，這并不是說(shuō)這些因素在考試制度中就不起作用，但顯然考試制度提高了這些因素發(fā)揮作用的成本，淘汰了一些無(wú)法支付這些成本的人。