刑事羈押制度與人權(quán)保障觀念演講范文

　　山東大學(xué)法學(xué)院 白廣亮

　　享有充分的人權(quán)，是長(zhǎng)期以來人類追求的共同理想。

　　——《中國(guó)人權(quán)狀況》

　　對(duì)公民的榮譽(yù)、財(cái)富、生命越重視，訴訟程序就越多。

　　——孟德斯鳩

　　嚴(yán)格的刑事訴訟程序和完善的司法審查制度被公認(rèn)為現(xiàn)代人權(quán)保障的兩寶。原因就在于對(duì)人權(quán)最大的威脅來自于國(guó)家，而刑事訴訟又是直接導(dǎo)致國(guó)家與個(gè)人兩個(gè)主體相互直接對(duì)抗的程序，其中的偵查、羈押和審判后的執(zhí)行都直接的剝奪訴訟相對(duì)人的一種或通常是幾種包括生命權(quán)在內(nèi)的最基本的權(quán)利。因此，把刑事訴訟和人權(quán)的保護(hù)放在一起考察是有非常重要的意義的。

　　一、 人權(quán)與刑事羈押的概念辨析

　　人權(quán)是個(gè)舶來品,而不是個(gè)土特產(chǎn)。人權(quán)（human rights）概念產(chǎn)生于資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，它是在資本主義啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期由資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家提出，后來為資產(chǎn)階級(jí)革命所承認(rèn)所實(shí)踐。對(duì)人權(quán)概念的理解見仁見智，資產(chǎn)階級(jí)通常在兩種意義上認(rèn)識(shí)和理解人權(quán)，一種就是自然法意義上的權(quán)利，認(rèn)為這種權(quán)利“與生俱來”，不可剝奪或不可轉(zhuǎn)讓，主要表現(xiàn)在個(gè)人的權(quán)利和自由。另一種是實(shí)在法意義上的人權(quán)，就是指由憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利和自由，主要包括平等權(quán)、自由權(quán)、受益權(quán)、社會(huì)權(quán)、參政權(quán)等等。 人權(quán)也有許多的代名詞，比如法國(guó)人講“公共權(quán)利”（les droits publics）,英國(guó)人說“臣民之權(quán)利”（the rights of the subjects）,美國(guó)叫做“公民權(quán)利”（civil rights） 等等。一般認(rèn)為，人權(quán)就是指基于人的自然屬性和社會(huì)屬性而具有的不可剝奪的權(quán)利和自由，是“人之為人的權(quán)利”�！堵�(lián)合國(guó)宣言》第2條寫到：“人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他國(guó)籍或社會(huì)出身、財(cái)產(chǎn)、出生地或其他身份等而有任何區(qū)別”。英國(guó)人權(quán)學(xué)者m•granston認(rèn)為，“人權(quán)可定義為普遍的道德權(quán)利：有些權(quán)利是非經(jīng)法律程序不可剝奪的權(quán)利，有些權(quán)利是每個(gè)人簡(jiǎn)單的因?yàn)槠涫侨怂鶓?yīng)當(dāng)享有的權(quán)利”。 英國(guó)《牛津法律大辭典》中對(duì)人權(quán)的描述是“人權(quán)，或稱作人的基本權(quán)利、自由，要求維護(hù)或有時(shí)要求闡明哪些應(yīng)在法律上受到承認(rèn)和保護(hù)的權(quán)利，以便使每個(gè)人在個(gè)性精神道德和其他方面的獨(dú)立獲得最充分最自由的發(fā)展，作為權(quán)利，它們被認(rèn)為是生來就有的個(gè)人理性，自由意志的產(chǎn)物，而不僅僅是由實(shí)在法的授予或取消。”

　　國(guó)內(nèi)有學(xué)者將人權(quán)分為三種，即：應(yīng)有人權(quán)，法定人權(quán)和實(shí)有人權(quán)，并對(duì)這三者的關(guān)系做了細(xì)致和詳盡的考察。也有人認(rèn)為“人權(quán)實(shí)際上就是公民權(quán)”或者公民的基本權(quán)利。對(duì)人權(quán)的概念之所以會(huì)如此不同，很大程度上是因?yàn)閷?duì)其本質(zhì)和外延的理解不同。我認(rèn)為人權(quán)這個(gè)概念至少具有以下性質(zhì)：

　　（1）、道德性。人權(quán)首先是一種道德權(quán)利。哲學(xué)上的人道概念和法學(xué)上的權(quán)利概念是人權(quán)概念的兩大構(gòu)成要素。如果離開人道談人權(quán)就會(huì)使人權(quán)停留在實(shí)在法的規(guī)定上，也就是僅有法定人權(quán)和實(shí)在人權(quán)而沒有應(yīng)有權(quán)利這個(gè)更大的外延；而離開人權(quán)空談人道，則是一種沒有保障，流于形式和空泛的人道。人權(quán)具有道德性，從根本上說人權(quán)是一種需要道德而不是法律來支撐的權(quán)利。英國(guó)哲學(xué)家米爾恩把任何社會(huì)都不可缺少的共同道德歸納為九項(xiàng)，即：善行、尊重生命、公正等等。所以，當(dāng)這些共同道德和人性連在一起的時(shí)候，人權(quán)的產(chǎn)生也就有了最基本的條件和淵源。人權(quán)可以也應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為法定權(quán)利，但這絕不是人權(quán)的全部?jī)?nèi)容和含義。

　�。�2）、普遍性。正是基于普遍的共同道德產(chǎn)生的人權(quán)當(dāng)然具有普遍性。人權(quán)的普遍性是指人權(quán)的存在是不以某些以上所列舉的逐如國(guó)籍，種族等的不同而不同。人權(quán)是一切人享有的，決非某些人的專利，否則人權(quán)的基礎(chǔ)就會(huì)倒塌，人權(quán)就不成其為人權(quán)。人權(quán)之所以擁有這么大的誘惑力，歸根結(jié)蒂就是人權(quán)不是某些人的人權(quán)而是全人類的人權(quán)。人權(quán)就是人所具有的或者所應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)利，是人類普遍的權(quán)利。當(dāng)然，普遍總是通過特殊體現(xiàn)出來，但那只是個(gè)形態(tài)問題，況且人權(quán)的特殊性往往指的是法定權(quán)利，因?yàn)樘厥獾膰?guó)情特殊的時(shí)代人們被賦予了不同的人權(quán)但是其應(yīng)得的最基本的人權(quán)仍然是一樣的，是普遍存在的。

　�。�3）對(duì)抗性。人權(quán)從一出生就是個(gè)好戰(zhàn)者。從12XX年的自由大憲章，1628年的權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗��?776年的獨(dú)立宣言，1791年的權(quán)利法案再到1789年的人權(quán)宣言和18XX年的德國(guó)憲章，人權(quán)都是因?qū)�抗而產(chǎn)生，為對(duì)抗而產(chǎn)生，伴隨著對(duì)抗而產(chǎn)生。美國(guó)的獨(dú)立宣言是美洲殖民地反抗英國(guó)殖民壓迫的結(jié)果，并且在其后的權(quán)利法案也是為了對(duì)抗政府而產(chǎn)生和存在，可以說如果沒有對(duì)抗，人權(quán)就不會(huì)有這么頑強(qiáng)的生命力。人權(quán)是人的權(quán)利，而權(quán)利是要靠斗爭(zhēng)來爭(zhēng)取的，即使你可以把這種斗爭(zhēng)理性化，將它們限于法庭，但斗爭(zhēng)的本質(zhì)沒有變，也不可能變。人權(quán)對(duì)抗的對(duì)象主要是國(guó)家，但又不限于國(guó)家。

　　所以，人權(quán)是個(gè)道德權(quán)利，它是人之為人的權(quán)利，人權(quán)必須得到保障。這一方面是人權(quán)理論和人權(quán)觀念發(fā)展的必然結(jié)論，另一方面也是國(guó)家制度穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)，更是順應(yīng)了社會(huì)發(fā)展的潮流，“享有充分的人權(quán)，是長(zhǎng)期以來人類追求的共同理想。”

　　而刑事羈押有廣義和狹義之分，羈押的本意是指“拘留，拘押” ，就是指以強(qiáng)制力將其對(duì)象限制在一定的活動(dòng)范圍之內(nèi)。從這個(gè)意義上說，在刑事訴訟中羈押與監(jiān)禁同意。它即包括審前的拘留羈押，逮捕羈押，也包括審判過程中的羈押和審判后自由刑執(zhí)行中的羈押。但是我們通常所理解的羈押是狹義上的，根據(jù)國(guó)內(nèi)較新的一本法律詞典的解釋，羈押就是指“司法機(jī)關(guān)將被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人關(guān)押在看守所或其他規(guī)定的場(chǎng)所，限制其人身自由的一種措施” 。對(duì)此概念各國(guó)也有不同的說法，在法國(guó)刑事羈押原來叫做“預(yù)防性羈押”，1970的司法改革改成了“先行羈押”，在德國(guó)叫做“待審羈押”，而英美國(guó)家一般將它稱作“審判前羈押”。我國(guó)學(xué)者過去通常理解為“審前羈押”，但是為了將起訴后審判中包括審判后判決未生效這一段期間也包含進(jìn)去，有學(xué)者改稱為“未決羈押”。我以為，為了表達(dá)意義的明確性，將排除執(zhí)行刑罰的羈押稱作“未決羈押”是合適的，但是我們只要從狹義上理解，只稱之為羈押也是不會(huì)發(fā)生疑義的。

　　刑事羈押是一種最嚴(yán)格的強(qiáng)制措施，這是因?yàn)閺?qiáng)制措施的目的僅僅是為了保證刑事訴訟的進(jìn)行或者預(yù)防再次發(fā)生犯罪，保全證據(jù)，但根據(jù)現(xiàn)代的刑法司法理念，人們普遍接受無罪推定的原則，也就是說在有罪的宣判生效之前任何人都是無罪的，而一個(gè)國(guó)家有沒有權(quán)力將一個(gè)無罪的人予以羈押，剝奪其最基本的自由權(quán)？這是現(xiàn)代人權(quán)理論應(yīng)當(dāng)給予答案的一個(gè)問題。刑事羈押的最基本的特點(diǎn)就是其強(qiáng)制性，它強(qiáng)制性的將一個(gè)人的行動(dòng)限制于一個(gè)特定的地點(diǎn)，并且在相對(duì)人不服從的時(shí)候還有使用武力的權(quán)力。刑事羈押還具有程序性，就是說對(duì)任何人實(shí)施拘留逮捕并由此帶來的羈押都必須履行一定的程序，并且在執(zhí)行中嚴(yán)格的按照程序執(zhí)行，否則就構(gòu)成非法。刑事羈押還具有其他一些基本的屬性比如法定性、暫時(shí)性等等。

　　總之，要搞清刑事羈押的合理性，就必須先弄清刑事羈押和人權(quán)保護(hù)的關(guān)系，否則在現(xiàn)代倡導(dǎo)人權(quán)的時(shí)代，刑事羈押存在的合理性合法性就成問題。

　　二、 刑事羈押與保障人權(quán)的辯證關(guān)系

　　任何一個(gè)國(guó)家，無論其制度、發(fā)展水平如何，其進(jìn)行刑事訴訟的目的無非有二，即：懲罰犯罪與保障人權(quán)，但各國(guó)在懲罰犯罪與保障人權(quán)的側(cè)重點(diǎn)上有所不同。在現(xiàn)代刑事訴訟的價(jià)值理念中，準(zhǔn)確的追訴和懲罰犯罪人而不傷及無辜侵犯人權(quán)是一國(guó)刑事司法活動(dòng)的最高利益選擇和最高理想。在追究犯罪人與保護(hù)無辜、保障人權(quán)兩者之間出現(xiàn)矛盾沖突而必須作出惟一選擇時(shí)，必須毫不猶豫地選擇保護(hù)無辜、保障人權(quán)，這是現(xiàn)代人權(quán)觀的必然要求。

　　刑事羈押與人權(quán)有著極為密切的關(guān)系。一方面，刑事司法機(jī)關(guān)依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取刑事強(qiáng)制措施的目的是為了懲罰犯罪，而懲罰犯罪的目的是為了保護(hù)國(guó)家、集體和公民的合法權(quán)益，說到底就是為了保障人權(quán)；另一方面，在對(duì)犯罪嫌疑人、被告人羈押時(shí)，又必須嚴(yán)格依法進(jìn)行，以免使無辜公民的人身自由權(quán)利受到侵犯。在此，同樣有個(gè)人權(quán)保障的問題。嚴(yán)格的說刑事羈押并不是剝奪了整個(gè)人權(quán)，而僅僅是剝奪了一部分人權(quán)——自由權(quán)。美國(guó)獨(dú)立宣言一開始就明確了這樣一些權(quán)利：生命權(quán)，自由權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)和追求幸福的權(quán)利。在人權(quán)的若干內(nèi)容中有一些是獨(dú)立的，不依賴于其它權(quán)利的存在而存在的，而有些則必須依賴于其它一些權(quán)利的存在為前提。比如，如果沒有人身自由權(quán)，就不可能有遷徙權(quán)。因此，生命權(quán)和自由權(quán)是其它一切權(quán)利存在的基礎(chǔ)，如果沒有這兩項(xiàng)前提性權(quán)利其它權(quán)利就不能真正獲得實(shí)現(xiàn)，或者能實(shí)現(xiàn)也變得極其困難。正如哈耶克所言，這些權(quán)利為其他方面以及人所享有的一切權(quán)利提供了“物理可能性” 。

　　刑事羈押和人權(quán)保障具有對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。其對(duì)立性就在于刑事羈押就是要強(qiáng)制性的剝奪一個(gè)人的人身自由權(quán)這一最基本的權(quán)利，并進(jìn)而影響其它權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。一方面，刑事訴訟的一個(gè)目的就是保障犯罪嫌疑人的人權(quán)，對(duì)于發(fā)現(xiàn)真實(shí)的刑訴目的而言，根本不需要太多的程序來作保障，因此現(xiàn)代的刑事訴訟程序從性質(zhì)上說是反效率的，正是為了保障犯罪嫌疑人的人權(quán)才有了現(xiàn)代的刑事訴訟制度。如果說“刑法是犯罪人的大憲章，”那么“刑事訴訟法可以被看作被告人的大憲章�！� 而另一方面，為了達(dá)到追訴的目的或者為了預(yù)防再犯和保全證據(jù)的需要，把犯罪嫌疑人強(qiáng)制于某地，侵犯了其基本人權(quán)。刑事訴訟還有一個(gè)目的就是保證無辜的人免受刑事追訴，根據(jù)無罪推定的理念，對(duì)于嫌疑人予于羈押，實(shí)在有太大人權(quán)損失的風(fēng)險(xiǎn)和道德風(fēng)險(xiǎn)。刑事羈押關(guān)乎公民的人身自由權(quán)，所以它是一柄“雙刃劍”，正確實(shí)施，就能準(zhǔn)確、及時(shí)地完成懲罰犯罪的任務(wù)；而錯(cuò)誤實(shí)施，則會(huì)侵犯公民的人身自由權(quán)。因此，各國(guó)對(duì)刑事羈押的采用均規(guī)定了較為嚴(yán)格的條件和程序。二者的同一性也就存在于這一矛盾之中，并調(diào)和與此。在近現(xiàn)代社會(huì)刑事司法中，人們?cè)从趯?duì)人權(quán)的高度重視就越來越推崇這樣一種原則，即：寧縱勿枉。正如王牧教授說的那樣：“罪案是已經(jīng)發(fā)生了的一種危害社會(huì)的行為，縱了，是事情沒辦好，已然的犯罪沒有受到懲罰，但是沒有給社會(huì)造成新的危害；枉了，不僅沒有使真正的犯罪受到懲罰，而且給社會(huì)造成了更大的危害，使無辜的人受到懲罰。不懂得這個(gè)道理，就不能掌握刑事司法的精髓。法律追求秩序，因而它首先是限制恣意橫行、無法無天的現(xiàn)象。從這個(gè)意義上說，刑事訴訟法首先是減少和杜絕冤假錯(cuò)案的法律，逮捕作為一種重要的刑事司法制度必須符合這個(gè)原則�！倍�有逮捕所帶來的羈押當(dāng)然更應(yīng)當(dāng)遵守這一原則。從根本上說，羈押與人權(quán)有著共同的道德基礎(chǔ)，一方面，人權(quán)是道德權(quán)利，不尊重人權(quán)的法律制度就不是好的、善的法律制度，它們不人道，而羈押同樣源于道德。羈押是刑事訴訟順利進(jìn)行的必要保障，是國(guó)家維護(hù)秩序保障人權(quán)的必要手段，是道德賦予國(guó)家的一項(xiàng)責(zé)任和義務(wù)，所以羈押與人權(quán)有著共同的依歸，它們有著共同的道德基礎(chǔ)，尊重人權(quán)成其為人道，正確的有節(jié)制的羈押也是人道的。

　　人權(quán)保障與刑事羈押的同一性集中的表現(xiàn)在：1、人權(quán)是羈押的根本出發(fā)點(diǎn)。國(guó)家之所以設(shè)立刑事訴訟，就是為了保障犯罪人的人權(quán)，國(guó)家之所以設(shè)立刑事訴訟也是為了懲罰犯罪，而懲罰犯罪的目的又是什么呢？也是為了保障人權(quán)。2、刑事羈押是人權(quán)的重要保障。我們既不能無視羈押對(duì)于公民人權(quán)的侵害，也不能忽略刑事羈押對(duì)人權(quán)的保障功能，如果沒有刑事羈押，則犯罪行為得不到糾正。對(duì)人權(quán)的侵害主要有兩個(gè)方面，一方面也是主要的方面是國(guó)家對(duì)人權(quán)的侵害，另一方面是他人或社會(huì)對(duì)人權(quán)的侵害，刑事羈押存在的合理性就在于后者。另外人權(quán)受到限制也是20世紀(jì)憲政的一大特點(diǎn)，反映了人權(quán)觀念相對(duì)化的趨勢(shì)，限制的目的是為了整個(gè)社會(huì)的公共福利和社會(huì)秩序、國(guó)家安全保障，這是受社會(huì)化大生產(chǎn)發(fā)展的影響，是一個(gè)必然的趨勢(shì)。當(dāng)然根據(jù)前者的要求應(yīng)當(dāng)盡量的少作羈押，所以現(xiàn)代各國(guó)都毫不例外的規(guī)定了刑事羈押制度，但同時(shí)也都規(guī)定了嚴(yán)格的法律控制，希望使這一侵犯降到最低。

　　三、 刑事人權(quán)觀和刑事羈押制度的比較性考察

　�。ㄒ唬�、英美法系

　　英美國(guó)家在刑事領(lǐng)域一般認(rèn)為法律保障的人權(quán)主要是一種個(gè)人權(quán)利，為公民所享有，人權(quán)所要保護(hù)的主要就是個(gè)人的自由和權(quán)利，國(guó)家不得任意的剝奪和限制，與之對(duì)應(yīng)的就是人權(quán)保障的制約對(duì)象主要是國(guó)家機(jī)關(guān)，認(rèn)為國(guó)家對(duì)人權(quán)的侵害具有最大的威脅性和危害性，人權(quán)保護(hù)的中心人物就是被告人，認(rèn)為被告人在被宣判前是無罪的，但是基于社會(huì)防御的目的卻被強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)關(guān)所限制和制約，理應(yīng)受到更多的人權(quán)關(guān)注。在那里，“保護(hù)人權(quán)成了刑事訴訟程序設(shè)計(jì)和適用的首要和基本的目標(biāo)�！� 在刑事訴訟中的這種人權(quán)觀念必然會(huì)對(duì)刑事訴訟的理論和實(shí)踐產(chǎn)生巨大的影響。英美國(guó)家歷來重視“正當(dāng)程序”，充分保障涉訴公民的合法權(quán)利嚴(yán)格限制司法權(quán)力成了他們司法制度的一大特色。這一理念的來源要溯及到英國(guó)的政治學(xué)和哲學(xué)上去，英國(guó)傳統(tǒng)的自然權(quán)利和政府權(quán)力有限的觀念深深影響了英美國(guó)家的刑事人權(quán)觀，在那里嫌疑人和被告人得到了更大更充分的保障。

　　制度永遠(yuǎn)跟著理念走。西方國(guó)家，一般施行逮捕與羈押相分離的原則。在英美法系國(guó)家逮捕分有證逮捕和無證逮捕兩種，有證逮捕一般屬于事前審查，警察檢察官必須向司法官提出申請(qǐng)，由后者進(jìn)行合法性和必要性審查，符合條件的簽發(fā)逮捕令狀，否則不予批準(zhǔn)。而無證逮捕在現(xiàn)實(shí)中被更加廣泛的采用，具體包括公民和警察的逮捕兩種，但都必須盡快提交司法官進(jìn)行審查，并且在適用上還有嚴(yán)格的限制，如公民的逮捕必須針對(duì)重大犯罪的現(xiàn)行犯或在逃犯。有證逮捕和無證逮捕并不必然帶來一定期間的羈押，但它們都受司法官的審查。除了不應(yīng)當(dāng)與與羈押的外，無證逮捕帶來的羈押的期限一般很短，而有證逮捕的后果，就是較長(zhǎng)時(shí)間的羈押，但仍有一定的救濟(jì)途徑。“在逮捕時(shí)受到司法抑制，在羈押時(shí)也受到司法抑制，即保障雙重審查” 是英美國(guó)家羈押合法性和正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。

　　在美國(guó)，警察對(duì)于逮捕的嫌疑人，必須立即將其解送到最近的聯(lián)邦治安法官或州地方法官處，并且有警察負(fù)責(zé)“合理根據(jù)”的證明，一般而言他們將被傳出庭然后將有一些被告知的權(quán)利并保證獲得律師的幫助，律師與警方都有代表出席，雙方可以就是否羈押應(yīng)否保釋等問題展開討論。美國(guó)判例要求警察不得有“不合理的拖延”將被捕的嫌疑人提交到法官面前。什么是不合理的拖延，一般認(rèn)為是6個(gè)小時(shí)，否則其供訴的自愿性就會(huì)受到懷疑。在日本，基于令狀主義原則的要求，建立了羈押前的審查制度，司法警察和檢察官應(yīng)當(dāng)將嫌疑人在法定期限內(nèi)交給法官，并提出羈押請(qǐng)求，其中“司法警察實(shí)施的逮捕提交法官的最長(zhǎng)時(shí)間為72小時(shí)，而檢察官提交法官的最長(zhǎng)時(shí)間是48小時(shí)�！� 法官應(yīng)當(dāng)將犯罪事實(shí)告知嫌疑人，并聽取其申辯，但日本的這種“羈押質(zhì)問”是秘密進(jìn)行的。

　�。ǘ�）、大陸法系

　　在大陸法系國(guó)家，刑事人權(quán)觀與英美國(guó)家又有很大的不同，比較而言，大陸法系國(guó)家更加重視通過追究懲罰犯罪來保障社會(huì)上的大多數(shù)人的個(gè)人權(quán)利，并視之為刑事訴訟的主要目的，而對(duì)于犯罪嫌疑人的保護(hù)放到了更次一級(jí)的層次上。當(dāng)然，大陸法系國(guó)家也并非不重視個(gè)人權(quán)利，只是相對(duì)而言更加看重社會(huì)利益。當(dāng)然，這一刑事人權(quán)觀也遭到多人的指責(zé)，并在最近做了許多的司法改革，將關(guān)注更多的投給了犯罪嫌疑人和被告人。盧梭就曾說過，“英國(guó)人的自由就是個(gè)人擺脫強(qiáng)迫的自由，而法國(guó)的自由觀則是在政府的權(quán)威下人人自由的生活”。這樣，政府就更多的考慮了社會(huì)的整體利益，即使在某個(gè)局部對(duì)個(gè)人權(quán)利有所侵害也在所不惜。

　　在德國(guó)，對(duì)于符合羈押理由的嫌疑人，經(jīng)檢察官申請(qǐng)法官一般先行簽發(fā)羈押命令，特殊情況下甚至可以不經(jīng)過逮捕程序直接羈押，反映了職權(quán)主義訴訟模式的特點(diǎn)。法國(guó)的情況也大體如此。

　　（三）、兩系國(guó)家刑事人觀觀念和刑事羈押制度的比較

　　在觀念的層面上，兩系國(guó)家各有側(cè)重，英美國(guó)家更加側(cè)重于對(duì)于個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，而大陸法系國(guó)家則更多的關(guān)注社會(huì)大多數(shù)公民的基本權(quán)利不受侵害，我以為，單純的對(duì)個(gè)人權(quán)利和社會(huì)的所謂“集體權(quán)利”予于太大的重視都會(huì)損害另外一方，這樣都會(huì)損害人權(quán)的普遍性和道德基礎(chǔ)。

　　在制度的層面上，兩系國(guó)家有某些共同的地方，他們都要對(duì)逮捕和羈押兩方面作出事后或事前的審查，并決定是否羈押及羈押的期限。在德國(guó)，受職權(quán)主義的影響法官有時(shí)可以在沒有申請(qǐng)的情況下進(jìn)行主動(dòng)的羈押審查，方式一般也沒有英美國(guó)家那樣絕對(duì)強(qiáng)調(diào)雙方對(duì)抗，而僅僅是秘密審查，一般不進(jìn)行辯論等聽審程序。但這并不絕對(duì)，現(xiàn)在律師也越來越多的參與其中了。

　　鑒于羈押對(duì)人權(quán)的侵害性，所以對(duì)羈押行為各國(guó)都做了詳細(xì)嚴(yán)格的限制，歸結(jié)起來主要在以下方面加以限制：

　　1羈押目的。羈押的目的，通行的說法是為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，防止犯罪嫌疑人和被告人串供，隱匿，毀滅或者偽造證據(jù)，保證及時(shí)的收集證據(jù)，防止嫌疑人逃跑，防止犯罪嫌疑人再次犯罪。 但是，羈押的主要目的應(yīng)該是程序性的而非實(shí)體性的，更不能成為積極的懲罰措施。羈押不是刑罰，不應(yīng)當(dāng)具有懲罰性。在西方，對(duì)于羈押的目的也有兩種理由，一是提供程序上的保障、一是防止發(fā)生新的危害社會(huì)的行為，一般認(rèn)為前者是有其合理性和合法性的，但對(duì)于后者爭(zhēng)議頗大，站在人權(quán)的角度上看，這不符合法治的要求和無罪推定的原則。贊成論者的唯一的理由就是實(shí)用主義的考量，因?yàn)檫@一目的有利于社會(huì)的防衛(wèi)和公共利益的保護(hù)。雖然爭(zhēng)議一直存在，但是在任何一個(gè)國(guó)家羈押的這種目的一直在盛行，或者因?yàn)槭瞧涔ぞ咭饬x上的重大以至于人們可以放任其對(duì)人權(quán)的部分侵害吧。當(dāng)然，人權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫綉?yīng)有的重視，因此對(duì)羈押的嚴(yán)格限制在一個(gè)法治國(guó)家里是必要的和必備的。

　　2 羈押期限。要對(duì)羈押作出嚴(yán)格的限制，就必須對(duì)羈押的期限作出明確的規(guī)定和嚴(yán)格的執(zhí)行，并嚴(yán)格限制羈押的延長(zhǎng)。大多數(shù)西方國(guó)家都對(duì)羈押的期限和延長(zhǎng)確立了明確的規(guī)則，比如在英國(guó)，一般情況下，嫌疑人被逮捕后羈押期限超過24小時(shí)，必須予以釋放或者向治安法官起訴。對(duì)于嚴(yán)重罪，可以延長(zhǎng)12小時(shí)，但最長(zhǎng)的也不能超過96小時(shí)。期限一旦被違反，嫌疑人就必須予以釋放或者獲得保釋，且保釋不得附加任何條件。在意大利，對(duì)于羈押期限也做了明確的限定。期限有長(zhǎng)有短，一般和犯罪的性質(zhì)，所處的訴訟階段，嫌疑人的狀況有關(guān)系，應(yīng)當(dāng)作出不同的裁定。

　　3 場(chǎng)所限制。羈押場(chǎng)所的問題往往為人們所忽視，但是羈押場(chǎng)所的歸屬是個(gè)關(guān)系到刑事審判的許多原則能否貫徹的根本性問題。一般而言，在司法審查前的羈押由警察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，而對(duì)于審查后的羈押一般都轉(zhuǎn)移到司法機(jī)關(guān)或者司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。在日本，刑事羈押的場(chǎng)所是監(jiān)獄，它是由“法務(wù)省在全國(guó)設(shè)置的專門用來關(guān)押未決犯的拘置所”完成的，這一機(jī)構(gòu)“獨(dú)立于司法警察機(jī)構(gòu)，以防止其濫用偵查權(quán)” 。

　　4 救濟(jì)途徑。“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”，“有權(quán)利就必有救濟(jì)”，沒有救濟(jì)的權(quán)利是危險(xiǎn)的，沒有保障的，如果對(duì)于人身自由侵犯的非法羈押沒有任何救濟(jì)的途徑，那么非法羈押就會(huì)更加的肆虐，作為重要人權(quán)內(nèi)容的自由權(quán)就將失去。英美法國(guó)家對(duì)非法羈押的救濟(jì)途徑主要是保釋和人身保護(hù)令制度，而大陸法系國(guó)家一般施行申請(qǐng)司法復(fù)審制度。

　　5 羈押條件。并非對(duì)于一切的犯罪嫌疑人都應(yīng)當(dāng)羈押，只有那些嚴(yán)重犯罪比如可能被判處徒刑以上的犯罪嫌疑人，對(duì)于有嚴(yán)重危險(xiǎn)性的犯罪嫌疑人，有可能毀滅證據(jù)的嫌疑人才有羈押的必要。并且這種條件的認(rèn)定必須由中立的司法官主持，且相對(duì)于逮捕應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)。

　　基于人權(quán)保障的要求，刑事羈押的危害性必須限制到最小，必須在程序上設(shè)立嚴(yán)格的法律規(guī)制，刑事羈押必須堅(jiān)持一些基本的原則。

　　四、 刑事羈押應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則

　�。ㄒ唬� 羈押法定原則

　　羈押法定原則是指，對(duì)犯罪嫌疑人被告人的羈押，在適用的條件，程序，理由，根據(jù)，期限，場(chǎng)所，延長(zhǎng)，變更等多個(gè)方面都應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法中予以明確的規(guī)定，在刑事司法活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格的依法辦事，對(duì)于羈押的自由裁量應(yīng)當(dāng)有一個(gè)中立者——司法官進(jìn)行。在功能上羈押法定原則與刑法中的罪行法定原則有著相同的作用和價(jià)值，它們有異曲同工之妙。

　　（二） 必要和比例原則

　　這一原則的含義就是羈押的實(shí)施不光要堅(jiān)持羈押法定的原則，還要堅(jiān)持合目的性，必要性和成比例性。堅(jiān)持羈押的主要目的是為了刑事訴訟的進(jìn)行而在例外的情況下才是為了避免犯罪行為再次發(fā)生，即以堅(jiān)持程序性目的為主，以堅(jiān)持實(shí)體性目的為輔。必要性就是指，羈押措施具有對(duì)人權(quán)的嚴(yán)重侵害，若非必須，就盡量不作羈押或少作羈押。比例性原則就是說對(duì)于不同的犯罪嫌疑人，不同的案情，不同的訴訟階段司法官應(yīng)當(dāng)作出不同的考慮，作出是否羈押，羈押期限或是否延長(zhǎng)的裁定。

　　（三） 持續(xù)性審查原則

　　持續(xù)性審查原則就是指對(duì)于羈押的審查不是一次性的，而應(yīng)當(dāng)是連續(xù)的，當(dāng)初的情況一旦發(fā)生改變就應(yīng)當(dāng)作出新的裁定。當(dāng)羈押的條件不滿足的時(shí)候就應(yīng)當(dāng)裁定解除羈押。這對(duì)于防止自由權(quán)受到踐踏具有重要的意義。

　　當(dāng)然，還有許多重要的原則必須在羈押的整個(gè)過程中予于重視，比如訴權(quán)救濟(jì)原則等等。只有對(duì)法治原則的深刻領(lǐng)悟和嚴(yán)格執(zhí)行才能真正的保證刑事羈押的合法性、合理性，才能有效地保障人權(quán)不受到侵害和受到侵害時(shí)得到及時(shí)的救濟(jì)。

　　五、 人權(quán)保障視野下的我國(guó)刑事羈押制度及其改良

　　中國(guó)提出和討論人權(quán)是最近才有的事情，1990年國(guó)務(wù)院發(fā)布《中國(guó)人權(quán)狀況白皮書》闡述了我國(guó)基本的人權(quán)觀念和人權(quán)保障制度。我國(guó)受蘇聯(lián)模式和大陸法系國(guó)家法學(xué)思想的影響長(zhǎng)期以來堅(jiān)持程序工具主義，并且區(qū)分了集體人權(quán)和個(gè)人人權(quán)，在刑事訴訟中比較而言更加注重集體人權(quán)，傾向于通過集體人權(quán)的保障來保障整個(gè)人權(quán)，認(rèn)為集體人權(quán)是個(gè)人人權(quán)的前提所以先保證了集體人權(quán)才能保證個(gè)人人權(quán)，而相對(duì)忽略個(gè)人人權(quán)的保護(hù)，中國(guó)也保護(hù)個(gè)人人權(quán)，但與西方國(guó)家的那種特殊保護(hù)不能相提并論。在中國(guó)，司法機(jī)關(guān)的任務(wù)首先是工具性的，是為整個(gè)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航，是為了保衛(wèi)社會(huì)治安和秩序，而不是為了保障個(gè)人的人權(quán)，在現(xiàn)實(shí)生活中他們只要做到了這一點(diǎn)就是成功的，至于個(gè)人人權(quán)的保護(hù)則放到了一個(gè)更次一點(diǎn)的位置上，在刑事訴訟中典型的是司法機(jī)關(guān)的審問色彩和審判的職權(quán)色彩較濃，無論是在理論界還是在實(shí)務(wù)界個(gè)人人權(quán)都沒有得到應(yīng)有的保障和重視�！胺缸锵右扇撕捅桓嫒说娜藱�(quán)無論在立法還是在實(shí)踐中始終得不到應(yīng)有的關(guān)注和保護(hù)，甚至不及已決罪犯�！�

　　與之對(duì)應(yīng)的是刑事訴訟中的羈押制度帶有任意性，工具性，長(zhǎng)期性，并得不到應(yīng)有的審查制約機(jī)制，這一點(diǎn)在96年刑訴法修訂后有了一些進(jìn)步，但距離人權(quán)和法治原則的要求都還有一定的距離。在中國(guó)對(duì)逮捕和羈押未作分離，只要被拘留或者逮捕就會(huì)導(dǎo)致一定期間（通常較長(zhǎng)）的羈押，姑且稱之為逮捕羈押一體主義。在96年刑訴法修改廢除了收容審查制度后，收容審查的一系列制度原則并沒有銷聲彌跡，而是變相的跑到刑訴法中去了。中國(guó)能夠?qū)е铝b押的除了拘留和逮捕以外還有一種留置權(quán)，但是比較而言其剝奪相對(duì)人自由時(shí)間相對(duì)較短，且并非刑訴法所規(guī)定，所以基本的羈押原因主要就是拘留和逮捕，當(dāng)然《人民警察法》中規(guī)定的留置權(quán)也能剝奪公民的人身自由達(dá)48小時(shí)，這一點(diǎn)也應(yīng)當(dāng)引起大家的關(guān)注。刑訴法對(duì)拘留和羈押的條件做了規(guī)定，但是這種規(guī)定在實(shí)踐中并沒有起到限制羈押的目的。

　　刑事羈押的任意性體現(xiàn)在刑訴法中僅僅對(duì)于拘留和逮捕的條件作了規(guī)定，但對(duì)于何種情況下可以羈押并未作任何說明，所以在中國(guó)只要是拘留和逮捕就往往意味著一定期間的羈押，雖然中國(guó)也有替代的監(jiān)視居住和取保候?qū)徶贫�，但�?shí)踐中也很少使用。所以，羈押可以說是依附于拘留和逮捕的，沒有獨(dú)立性，當(dāng)然更沒有獨(dú)立的羈押標(biāo)準(zhǔn)。這樣，對(duì)于殺人犯罪嫌疑人可以拘留，對(duì)于一般的偷盜也可以拘留，并且兩者的區(qū)別在實(shí)踐中似乎也并不明顯，逮捕雖然是由檢察院批準(zhǔn)，但在實(shí)踐中只要一批準(zhǔn)一切就都是警察說了算了，得不到應(yīng)有的監(jiān)督和限制。從羈押的場(chǎng)所看，看守所歸公安機(jī)關(guān)管理，所以在羈押中嫌疑人的某些重要的訴訟權(quán)利得不到保障，比如現(xiàn)在律師幫助權(quán)沒有落到實(shí)處，即使有律師幫助也帶來一系列逐如會(huì)見難的問題。再者，看守所掌握在公安機(jī)關(guān)手中，加上中國(guó)自古就有重口供的傳統(tǒng)，刑訊逼供也就順理成章了。

　　中國(guó)的刑事羈押制度帶有很大的工具性，從大處講整個(gè)刑事訴訟都是刑法的工具和方式，從小處講刑事羈押制度又是整個(gè)刑事訴訟的工具，因此只要有犯罪行為發(fā)生嫌疑人往往就會(huì)被羈押，嫌疑人的訴訟主體地位得不到應(yīng)有的重視，不能有效地參與到整個(gè)訴訟中去。羈押期間也成了偵查人員辦案的工具，“致使羈押期間嚴(yán)重地依附于訴訟期間或者辦案期間，使得羈押期間的延長(zhǎng)完全服務(wù)于偵查破案、審查起訴甚至審判的需要�！� 羈押的目的除了必要的保證訴訟進(jìn)行的需要外，很大的程度上是為了偵查的需要，比如我國(guó)刑訴法規(guī)定的期間的延長(zhǎng)理由基本上都是“案情復(fù)雜”，“流竄作案”或者“到期不能偵結(jié)的”等等，也就是說羈押要跟著偵查跑，只要沒有偵查到有罪的證據(jù)就能找到繼續(xù)關(guān)押的合法根據(jù)。

　　從期間上看，中國(guó)的羈押時(shí)間怕也是世界之最了。中國(guó)的拘留和英美國(guó)家的無證逮捕加上羈押很相似，而逮捕則相當(dāng)于英美國(guó)家的有證逮捕和羈押。但是，英國(guó)的無證逮捕帶來的羈押一般不超過24小時(shí)，最長(zhǎng)的也不允許超過96個(gè)小時(shí)，就必須起訴。而中國(guó)最簡(jiǎn)單的拘留也可以7天，加上批捕的期間就是14天，特殊情況下可延長(zhǎng)至37天。而逮捕羈押的時(shí)間更長(zhǎng)，并且經(jīng)過上級(jí)（一般是省級(jí)人民檢察院）的批準(zhǔn)，最多還可延長(zhǎng)5個(gè)月。最不合理的地方還在于，一旦被檢察院審查起訴后，包括一審二審直到判決生效之日，都是因?yàn)榍斑叺牧b押而獲得了當(dāng)然的羈押理由，或者說這時(shí)候根本不需要理由，并不受審查，實(shí)踐中雖然有律師等提出疑義，但真正變更措施的不多，這樣一來，羈押的期限更長(zhǎng)了。

　　人權(quán)必須得到尊重和保障是現(xiàn)代刑事訴訟的基本理念，改革中國(guó)的刑事羈押制度，使得羈押的侵害性降到最低，是現(xiàn)代法治國(guó)家的必然要求。我認(rèn)為要真正的改良這一制度首先應(yīng)當(dāng)從理念和觀念上改革，然后才是制度層面上的改良。只要人還被看作工具，只要人的尊嚴(yán)和權(quán)利還得不到整個(gè)國(guó)家和社會(huì)的關(guān)注和尊重，再好的制度也會(huì)蛻變�？档抡f：“作為普遍最低道德標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)的人性原則永遠(yuǎn)是把人類當(dāng)作目的，而不是手段來對(duì)待——無論是你親自所為，還是代表他人�！敝挥姓麄�(gè)社會(huì)的人權(quán)意識(shí)提高到一定的層次才有可能真正的實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的目的。為此，在刑事羈押制度中就應(yīng)當(dāng)徹底貫徹前面提到的各項(xiàng)原則，并在具體的制度上作些改良。

　　貫徹了上述原則的刑事羈押制度必然是也只能是這樣一種制度：1、刑事逮捕和羈押相分離的制度，使逮捕和羈押受到雙層的審查，當(dāng)然，這種審查應(yīng)當(dāng)有一個(gè)中立者——司法官實(shí)施。2、羈押的批準(zhǔn)也必須有司法官實(shí)施。3、羈押過程中應(yīng)當(dāng)持續(xù)不斷的受到司法官的審查，并接受犯罪嫌疑人和被告人的申訴，在發(fā)現(xiàn)不符合羈押條件的時(shí)候必須立即釋放。4、在羈押的批準(zhǔn)和審查中應(yīng)當(dāng)貫徹羈押法定原則，不能使相對(duì)人受到法律預(yù)期以外的羈押。5、羈押期限必須變短，貫徹必要和比例性的原則，期間的延長(zhǎng)必須嚴(yán)格限制，并由司法官裁定。6、 羈押場(chǎng)所必須和有偵查起訴職能的機(jī)關(guān)相分離，以貫徹職能區(qū)分的原則。7、增強(qiáng)羈押替代措施的多樣性和可行性，增加取保候?qū)彽倪m用比率，改變?cè)谥袊?guó)羈押成為常態(tài)的非正常狀況。8、 建立相對(duì)的非法證據(jù)排除規(guī)則，以抑制司法權(quán)利的濫用等等。

　　總之，刑事羈押與人權(quán)密切相關(guān)，羈押的目的從根本上說就是保障人權(quán)，而羈押本身又會(huì)導(dǎo)致對(duì)人權(quán)的侵犯，如何在這兩者中找到一個(gè)合適的切合點(diǎn)是未來中國(guó)人權(quán)法學(xué)者和刑訴法學(xué)者所面對(duì)的一個(gè)共同的課題，我們反對(duì)只保障集體人權(quán)，而忽視個(gè)人權(quán)利的保護(hù)；也反對(duì)過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利的保障，而不顧及整個(gè)社會(huì)的利益，所以這樣一個(gè)切合點(diǎn)對(duì)我們來說是必要的。兩系國(guó)家現(xiàn)在的相互融合或許說明了當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的這一趨勢(shì)，中國(guó)的司法改革也應(yīng)當(dāng)關(guān)注這種趨勢(shì)。

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　　參見社科院主編 《法律辭典》法律出版社 XX年1月第一版

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　　刑事羈押制度與人權(quán)保障觀念