關(guān)于最高人民法院[法釋（2018）13號]司法解釋有關(guān)具體問題的思考（四）演講范文
四川成都精濟律師事務(wù)所 何寧湘律師
《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》法釋（）13號自XX年9月5日生效施行。司法解釋公布后，本人在部分部門、法律網(wǎng)站上發(fā)表了《關(guān)于[法釋（）]13號司法解釋的思考》專著后，不少咨詢者通過電話、郵件、論壇發(fā)貼的等方式，對該司法解釋的執(zhí)行以及有關(guān)問題向本人提出了諸多問題，現(xiàn)將這些問題分類歸納，并將本人的多次解答、回復(fù)整理分次列出如下，以提供訪問者、咨詢者參考：
33、具有干部身份編身制的大學(xué)生因就業(yè)發(fā)生的爭議屬于勞動爭議還是人事爭議 ？
從就業(yè)角度上講，確定勞動爭議與人事爭議取決于勞動者的“身份”，即你是工人？還是干部？
1、一般講，身份為工人，準確講你就業(yè)在企業(yè)，不論你從事經(jīng)營、管理、文秘還是工人，與就業(yè)單位簽訂的是《勞動合同》，你與用工單位發(fā)生的勞動合同爭議就是勞動爭議。
2、你在國家機關(guān)或國家事業(yè)單位就業(yè)，簽訂的聘用合同，如干部、教師、科研技術(shù)人員、文秘、行政管理的人員，凡發(fā)生你與單位因聘用合同的爭議均屬于人事爭議。
3、前兩點是指一般情形，也就是大多數(shù)職工、人員的正常勞動關(guān)系或人事關(guān)系。
但特殊情形下也有不同，如國營企業(yè)中的具有國家干部正式編制的大專院校畢業(yè)生，如果與企業(yè)簽訂的是勞動合同，雙方仍形成勞動關(guān)系，發(fā)生爭議仍屬于勞動爭議；如果簽訂的是干部聘用合同，經(jīng)當?shù)厝耸虏块T批準的，屬于人事爭議。
對于國家機關(guān)，事業(yè)單位中的工人，不論是否簽訂勞動合同發(fā)生爭議的，均屬于勞動爭議；具有干部編制即使從事工人崗位工作的，仍屬于人事爭議。道理十分簡單，他屬于人事部門管理，而不屬于勞動部門管理。
34、國家事業(yè)單位“合同制干部”身份的人員因待遇問題與單位發(fā)生爭議屬于那類爭議 ？
對于事業(yè)單位“合同制干部”這一問題，人事部規(guī)章沒有直接、間接的規(guī)定與說明。在人事制度改革中實質(zhì)是“聘用干部”，它是改革中的產(chǎn)物，且是地方人事部門在80年代末，小范圍，人數(shù)較少，在特定行業(yè)內(nèi)的試行，結(jié)果沒有獲得成功。它的含義是具有特批事業(yè)單位干部指標，而實行聘用，聘用在崗是干部，有聘用期限，不聘用即不具有干部身份。對此類人員，單位一般按原國家事業(yè)單位正式干部使用，并支付同樣的待遇。因此，在聘用期間，“聘用干部”與單位發(fā)生爭議的，應(yīng)屬于人事爭議，而不屬于勞動爭議。
35、國家事業(yè)單位對于其“合同制干部”身份的人員是否應(yīng)當購買養(yǎng)老保險 ？
目前，對于國家事業(yè)單位改革尚在探索的漸進過程中，對于事業(yè)單位員工是否購買養(yǎng)老保險，在全國范圍內(nèi)，具體操作差異非常大，不少地區(qū)的地方規(guī)定，部分事業(yè)單位參加了醫(yī)療保險，參加了失業(yè)與工傷保險，但與國家機關(guān)公務(wù)員同步，尚未參加養(yǎng)老保險。而這些事業(yè)單位對于工人是按國家規(guī)定與勞動法已參加了養(yǎng)老保險，因此，是否參加養(yǎng)老保險是事業(yè)單位中，干部與工人因不同身份、不同的合同及政策文件規(guī)定所致，當然也是與改革前若干年養(yǎng)老保險未繳費的具體操作有不可否認的必然聯(lián)系。對于“合同制干部”身份的人員也應(yīng)與國家事業(yè)單位原有正式干部編制身份的人員一樣，不能購買養(yǎng)老保險。在特定條件下，購買了養(yǎng)老保險你就不是干部，而聘用人員或工人。
36、勞動爭議及人事爭議能否引起行政訴訟 ？
今天，大多數(shù)人都知道行政訴訟是“民告官”的官司，“官”即國家行政機關(guān)。而“民”可能是公民、企業(yè)、公司或其他組織，理論上講也可能是某級，某類行政機關(guān)。行政訴訟的一方當事人必然是行政機關(guān)，行政訴訟的當事人之間必然存在著行政法律關(guān)系。而勞動爭議的當事人（用工單位與勞動者）之間因勞動合同而發(fā)生的爭議，人事爭議的當事人是機關(guān)事業(yè)單位人員與單位之間因聘用合同發(fā)生的爭議，兩者之間在主體上一般不存在行政機關(guān)，在法律關(guān)系上不存在國家行政管理法律關(guān)系，因此，兩者一般不會引起行政訴訟。
只有當勞動爭議或人事爭議的主體在處理爭議時，涉及了行政機關(guān)主體，并行政機關(guān)做出了具體行政行為時，方可能導(dǎo)致行政訴訟，以“民”提起訴訟方可起動行政訴訟程序。
[案例] 某企業(yè)退休職工，發(fā)現(xiàn)自己在社保局所領(lǐng)取的退休養(yǎng)老金，比照國家規(guī)定少了獨生子女與國家津貼兩大項，便向當?shù)厣绫＞痔岢鰪?fù)核，當?shù)厣绫＞纸?jīng)復(fù)核后仍為無誤，便以退休金系按職工企業(yè)提交的數(shù)據(jù)計算所得，當?shù)厣绫＞衷谘a發(fā)了獨生子女部分后作出了不支持其他請求事項的書面答復(fù)，在答復(fù)中載明若不服可依照法律規(guī)定向上級行政機關(guān)提出行政復(fù)議，該職工便向社保局的上級行政機關(guān)當?shù)貏趧泳痔岢鲂姓䦶?fù)議，勞動局經(jīng)復(fù)議維持了社保局的意見。該職工不服便向人民法院提起行政訴訟。
本案系勞動爭議糾紛，該職工本應(yīng)向勞動仲裁委提起勞動爭議仲裁，來處理企業(yè)漏報項目。但該職工選擇直接由社保局復(fù)核處理的方式，結(jié)果最終起動了行政訴訟程序。
在該案中，該職工之所以選擇行政復(fù)核，其原因是當?shù)貏趧又俨梦皇芾碓撀毠さ闹俨蒙暾�，將該職工逼到了另一法律程序中。其實，社保局本�?yīng)按國家規(guī)定復(fù)核，這是勞動局及社保局的職責義務(wù)，你不復(fù)核也應(yīng)由勞動仲裁委來仲裁，但勞動仲裁委卻又不受理。這些均屬于國家職能部門的問題。
關(guān)于最高人民法院[法釋（）13號]司法解釋有關(guān)具體問題的思考（四）